No category

دانلود پایان نامه درباره طلاق، نکاح و طلاق، عقد وکالت

پشت سر گذارد. خطري که متوجه سرمايه بيمه گر مي باشد نيز خطري است که در همه معاملات وجود دارد و عرف و عقلاء آن را قابل مسامحه مي دانند و درنتيجه موجب غرري شدن معامله نمي شود.
اجماع مذکور نيز در مورد بيع و عقود ديگر ثابت نيست و نمي تواند به عنوان منعي در برابر عقد بيمه عمر به آن استناد نمود و لذا غرري، صحت بيمه عمر را دچار خدشه نمي کند.
3-2- بيمه عمر و تعليق
تعليق و منجّز نبودن عقد بيمه عمر، يکي ديگر از اشکالاتي است که در مسير صحت اين عقد، خود نمايي مي کند. تعليق که خلاف تنجيز است به اين معنا است که متعاقدين عقد را بر امري معلّق و موکول سازند به اين منظور که معامله در صورت وجود آن امر انعقاد و تحقق يابد و در صورت عدم آن، منتفي و بي اثر باشد.303 حال آن امر معلق ممکن است، صفت باشد که محقّقاً فرا مي رسد و وجود پيدا مي کند و ممکن است شرط باشد که محقّق الوقوع نيست.304
ماده 189 قانون مدني نيز مي گويد عقد منجّز آن است که تأثير آن بر حسب انشاء موقوف به امر ديگري نباشد والا معلق خواهد بود.
به بياني کامل تر تعليق مورد بحث عبارت است از تعليق عقد و يا ايقاع به امر گذشته و يا حال، با علم نداشتن به وجود يا عدم آن و نيز تعليق بر امر استقبالي با علم نداشتن به عدم وقوع آن. البته در تعليق مورد بحث شرط است كه معلق عليه از مقوّمات ماهيت مورد عقد و ايقاع و همچنين از شرايط صحت شرعي عقد و ايقاع نباشد.305 منظور صاحب العناوين اين است که اگر عقد کننده، اثر عقد را بر چيزي که غير از شرايط صحت عقد است، منوط بداند، به آن تعليق گويند. اما اگر اثر عقد خود به خود منوط به چيزي باشد که از شرايط صحت عقد است، در آن صورت تعليق نخواهد بود بلکه تنها تأکيدي خواهد بود که در عقد صورت گرفته است؛ مثلاً در عقد ضمان، ضامن قيد کند که اگر مضمون عنه مديون باشد، من ضامن هستم. در اين صورت به آن تعليق اصطلاحي گفته نمي شود.
اشکال معلق بودن بيمه عمر به اين صورت است که تعهد بيمه گر به پرداخت سرمايه بيمه اي، معلّق و موکول به وقوع اتفاق و خطر معين شده در عقد که همان فوت بيمه شده است، مي شود و اين بيمه گر در هنگام عقد، نمي داند اين اتفاق در مدت قرارداد رخ مي دهد يا خير و اساساً ممکن است اين اتفاق بيافتد و يا نيافتد و بنابراين عقد بيمه عمر، عقدي تعليقي مي شود و در جاي خود ثابت است که عقد معلق، به اجماع فقهاء باطل مي باشد.306
3-2-1- معناي لغوي
واژه تعليق مصدر باب تفعيل، از ريشه ” علّق، يعلّق، علقاً و عُلوقاً ” در لغت به معاني متعددي از جمله در آويختن چيزي به چيز ديگر آمده است. 307 ابن منظور نيز آن را به متصل کردن و ارتباط دادن چيزي به چيز ديگر معنا کرده و مي گويد: ” عَلَّقَ الشي‏ءَ بالشي‏ء تَعْليقاً: أي أناطَهُ “.308
واژه تعليق علاوه بر معناي حقيقي و اصلي، به‌طور مجازي به معناي علاقه و دل بستگي نيز ذکر شده است. و اين معنا در حديث “من تَعَلَّق شيئاً وكِلَ إِليه” نيز آمده که مي‌فرمايد کسي که به چيزي علاقه‌مند (متمايل) شود، به آن واگذار مي‌شود.309 گويا همان‌طور که در معناي اصلي تعليق، در ظاهر چيزي به چيز ديگر درمي‌آويزد، در معناي مجازي آن نيز فردي به فرد ديگر در معنا و باطن، ارتباط و علاقه قلبي پيدا مي‌کند.
بنابراين واژه تعليق در لغت به معناي متصل کردن چيزي به چيز ديگر و ايجاد ارتباط ميان چيزي با چيز ديگر است که همين معنا به مفهوم فقهي آن نزديک تر است.
3-2-2- معناي اصطلاحي
فقهاي اماميه در کتب فقهي خود به طور پراکنده از تعليق و تنجيز عقد سخن به ميان آورده اند و کاربرد آن در باب هايي مثل بيع، وقف، وکالت، نکاح و طلاق به چشم مي خورد. شيخ طوسي (ره) درباره وکالت معلق مي نويسد: ” إذا علق الوكالة بصفة مثل أن يقول: إن قدم الحاج أو جاء رأس الشهر فقد وكلتك في البيع فإن ذلك لا يصح، لأنه لا دليل عليه “310 و البته با توجه به اين که وکالت از عقود جايز است، لذا مي توانيم از فحواي کلام شيخ طوسي (ره) برداشت نماييم که تنجيز در عقد بيع که از عقود لازم است نيز شرط بوده311 و تعليق آن سبب بطلان اين عقد مي شود. ابن ادريس حلي نيز وکالت معلق را صحيح ندانسته و آن را مشروط به تنجيز نموده است.312 محقق ثاني ضمن ذکر تعليق به شرط و تعليق به وصف در عقد وکالت، هر دو را باطل دانسته و اين حکم را اجماعي مي داند.313 همين بيان و حکم در کتب فقهاي ديگر نيز آمده است.314
صاحب کتاب مفتاح الکرامه از قول فخرالمحققين نقل مي کند که ايشان همان طور که به بطلان عقد معلّق وکالت حکم مي دهند، عقود جايز و لازم ديگر را نيز به صورت تعليقي صحيح نمي دانند.315
صاحب جواهر نيز با باطل دانستن تعليق در وکالت و عقود ديگر، و ادعاي اجماع بر آن، دليل آن را اين طور بيان مي دارد که: “و كيف كان فمن شرطها أن تقع منجّزة كغيرها من العقود بلا خلاف أجده فيه، بل الإجماع بقسميه عليه، لمنافاته مقارنة ترتب السبب علي المسبب المستفاد مما دل علي تسبيب العقود”316؛ يعني عقد به منزله سبب است نسبت به آثار خود و ميان سبب و مسبب نمي توان فاصله اي قرار داد.
علامه حلي (ره) يکي از شروط صحت عقد بيع را منجز بودن آن دانسته و مي فرمايد: ” فلو علّق العقد علي شرط، لم يصحّ و إن كان‏ الشرط المشيئة، للجهل بثبوتها حالة العقد و بقائها مدّته “317
شهيد اول318 و شهيد ثاني319 و محقق ثاني320 در مبحث وقف، منجز بودن و عدم تعليق در شرط و وصف را يکي از شروط صحت وقف مي دانند و فقط يک استثناء براي آن قائل اند و آن وقتي است که امر معلق عليه واقع شده باشد و واقف نيز به وقوع آن علم داشته باشد. شهيد ثاني در کتاب مسالک، ضمن بيان اين استثناء، شرط معلق نبودن عقد را به ديگر عقود نيز تعميم مي دهد.321
همچنين فقهاء در بحث نکاح و طلاق نيز، يکي از شروط صحت را معلق نبودن عقد به شرط و وصف بيان مي کنند.322
شيخ انصاري (ره) پس از بيان برخي موارد که فقهاء به معلق نبودن عقد، حکم کرده اند، مي فرمايد: “فإذا كان الأمر كذلك عندهم في الوكالة فكيف الحال في البيع؟ و بالجملة، فلا شبهة في اتّفاقهم علي الحكم”323 بنابراين مي توان از نص و فحواي کلام فقيهان اماميه چنين نتيجه گرفت که آن ها يکي از شروط هر عقدي را منجّز بودن و عدم تعليق آن بر شرط و وصف مي دانند.
3-2-3- بررسي ادله بطلان تعليق
فقهاء براي باطل بودن تعليق در عقد، دليل هايي را مورد استناد خود قرار داده اند که در اين جا به مهم ترين آن ها اشاره مي نماييم:
1. اجماع
يکي از ادله اي که بر بطلان تعليق از سوي فقهاء مورد استناد قرار گرفته است، اجماع مي باشد؛ برخي از فقهاء پس از بيان حکم بطلان تعليق، اجماع را دليل مهم آن دانسته اند.324
اگرچه برخي فقيهان دليل بطلان تعليق را اجماع دانسته و معتقدند مهم ترين دليل مسأله، اجماع است، ولي بر اين اجماع اشکال هايي وارد است.
محقق اردبيلي (ره) در بحث وکالت متذکر شده است که ظاهراً دليلي بر اثبات شرطيت تنجيز، جز اجماع منقولي که علامه حلي در تذکره325 نقل کرده است، وجود ندارد. سپس وي اجماع منقول را قابل اشکال و ايراد دانسته است و آن را در عقود و ايقاعاتي که ادعا شده، محصور مي داند.326
شايان ذکر است که اجماع از ادله لبّي است و چون در دليل لبي لفظي وجود ندارد، اطلاقات و عمومات ادله لفظي در آن جاري نمي گردد و نمي توان بر طبق آن حکم اقسام متعدد را استنباط کرد و مصاديق و افرادش را تحت آن حکم کلي قرار داد، بلکه در دليل لبي بايد بر قدر متيقن و همان مواردي که در اجماع ثابت شده است قناعت شود. در بحث تعليق و تنجيز نيز بايد بر قدر متيقن که اجماع بر آن ادعا شده است، اکتفا کرد که در بين عقود و ايقاعات متعدد، تنها وکالت و وقف و نکاح و طلاق و ظهار و برخي عقود ديگر مي باشد و آن هم در برخي صور آن، نه در تمام صور و اقسام متعدد آن.
همچنين اجماع در صورتي معتبر و حجت است که محصل باشد ولي اجماعي که در مسأله محقق است، اجماع منقول مي باشد و اجماع منقول به نظر بسياري از فقهاء حجيت ندارد.327
2. امتناع تعليق انشاء
علاوه بر اجماع، دليل ديگري که براي باطل بودن عقد معلق ذکر کرده اند اين است که تعليق انشاء، نامعقول است و انشاي تعليقي اساساً وجود پيدا نمي کند که بخواهيم از صحت و فساد آن بحث کنيم. يعني همان طور که ايجاد و وجود تکويني قابل تعليق نيست، ايجاد و وجود اعتباري ( انشايي ) نيز محال است.328 در عالم هستي اگر چيزي معلق بر تحقق شرطي باشد، آن امر معلق، قبل از تحقق شرط، وجود نمي يابد بلکه وجودش پس از تحقق شرط است و همين امر در عالم اعتبار و انشاء نيز جريان دارد.
در نقد اين دليل بايد گفت که قياس ايجاد اعتباري به ايجاد تکويني در استحاله تعليق، درست نيست؛ زيرا امتناع وجود تعليق در ايجاد و وجود تکويني، مستلزم امتناع تعليق در تشريع و اعتبار نيست.329
تعليق در انشاء را مي پذيريم و بديهي است که معلق نمودن انشاء به امري، عقلاً محال است ولي تعليق در انشاء از بحث ما خارج است. محل بحث، تعليق در منشأ است ( انشاي عقد و ايقاع منجز، ولي منشأ معلق باشد ) و اين نوع تعليق هم ممکن است و در احکام عرفي و شرعي، تعداد زيادي وجود دارد؛ زيرا جعل احکام در اين موارد، از قبيل قضاياي حقيقيه است و احکام در اين گونه قضايا، مشروط به وجود موضوع آن ها است. و در عقود و ايقاعاتي مثل وصيت و تدبير و نذر و عهد و يمين تحقق مي يابد. بنابراين تعليق در منشأ از بديهيات است.330
3. منافات تعليق با تنجيز
دليل ديگري که در مورد بطلان عقد معلق مطرح مي باشد اين است که تعليق موجب عدم جزم به ايقاع معامله مي شود، در حالي که جزم در معامله معتبر دانسته شده است.331 قصد انشاء با قاطعيت ملازم بوده و محال است کسي در ايجاد تعهد، جازم نباشد و در عين حال قصد انشاء نمايد. عقودي مانند بيع، صلح، اجاره و رهن، تعليق بر شرط را نمي پذيرند زيرا انتقال که اثر اين گونه معاملات است، در حکم رضايت داشتن به مفاد عقد است و چنان که معلوم است در صورتي که تعليق در کار باشد، رضايت محقق نمي شود؛ زيرا جازم بودن و قطعيت در مضمون عقد، اساس رضايت داشتن است و قطعيت با تعليق منافات دارد زيرا تعليق آن را در معرض عدم حصول قرار مي دهد.332 شهيد اول نيز معتقد است فقط در صورت تنجيز عقد، رضايت حاصل مي شود و با تعليق منافات دارد.333
امام خميني (ره) يک پاسخ کبروي و يک پاسخ ضغروي به اين دليل داده اند؛ در مقام جواب کبروي مي فرمايند دليلي بر لزوم جزم در معاملات وجود ندارد و اطلاقات و عمومات ادله صحت عقود، احتمال لزوم جزم در معامله را دفع مي نمايد.
پاسخ صغروي ايشان نيز اين مي باشد که انشاي عقد معلق، عقدي غير جازم نيست، همان طور که اخبار معلق، غير جازم نيست؛ مثلاً آيه شريفه ” لَوْ كانَ فِيهِما آلِهَةٌ إِلَّا الله لَفَسَدَتا “334، جمله اي شرطي مي باشد ولي خبري جزمي است؛ به اين معنا که در فرض تعدد خدايان، فساد و تباهي آسمان ها و زمين حتمي است. درست است که معلق عليه، مشکوک است، ولي مشکوک بودن معلق عليه، موجب عدم جزم معامله نيست ( زيرا معامله در فرض تحقق شرط، حتمي است ) حتي اگر موجب، انشاي عقد را بر امر محالي معلق سازد، مضر به جزم در معامله نيست.335
بنابراين تعليق در انشاي عقد با قصد انشاء و قطعيت در انشاء منافات ندارد زيرا هر کس با مراجعه به وجدان خود در مي يابد که در عقود انشايي، طرفين بر ايجاد تعهد در صورت تحقق شرط، جازم هستند و آن چه را که قصد کرده اند، عبارت است از ايجاد تعهد در صورت تحقق شرط و مقصود آن ها با انشاي تعليقي نيز حاصل مي شود. لذا هم مي شود قصد انشاء کرد و هم تعليق در عقد وجود داشته باشد.
ادله ديگري نيز بر بطلان تعليق اقامه شده که بر هر يک نقد

دیدگاهتان را بنویسید