پایان نامه ها و مقالات

مقاله با موضوع ضمن عقد، شرط ضمن عقد، عقد وکالت، عقد نکاح

مي‌توان به موارد زير اشاره نمود:
الف- “لازم گرداندن امري يا چيزي در بيع يا در هر عقد و پيمان و نيز ملزم ساختن يا ملتزم شدن به چيزي در هنگام معامله”.3
ب- عهد و پيمان و يا تعليق نمودن به امري.4
ج- “برخي از علماي لغت نيز در مورد معني شرط گفته‌اند: شرط، امري است که براي الزام و التزام به آن در بيع يا هر عقد ديگري وضع مي‌شود”.5
برخي ديگر نيز چنين گفته‌اند: “و هو يکون الشرط ملازم في العقد لا قبله و لا بعده”. يعني شرط عبارت است از: اموري که ملازم و همراه با عقد مي‌آيد اموري که قبل و بعد از عقد مي‌آيد، شرط اطلاق نمي‌شود”.6

بند دوم: معناي اصطلاحي شرط:
شرط در علوم مختلف، داراي معاني متعددي مي‌باشد:
الف: شرط در اصطلاح ادبي: “در اصطلاح ادبي، شرط عبارت از جمله نخست از موضوع دو جمله شرطيه است که جمله دوم، جزا ناميده مي‌شود. مثلاً در جمله مرکب “هرگاه اتومبيلي بخرم به مسافرت خواهم رفت”، جمله “هرگاه اتومبيلي بخرم”، جمله شرط و جمله دوم يعني “به مسافرت خواهم رفت”، جمله جزا ناميده مي‌شود”.7
ب: شرط در اصطلاح منطق و فلسفه: امري که در پيدايش و تحقق امر ديگري که مشروط ناميده مي‌شود، لازم است. در اين معني، شرط، چيزي است که از عدم آن، عدم مشروط، حاصل مي‌شود، اما از وجود آن، الزاماً وجود مشروط لازم نمي‌آيد. مانند: خشک بودن پارچه که شرط است براي سوختن آن، اما از خشک بودن پارچه، الزاماً سوختن حاصل نمي‌شود. مثلاً هنگامي که پارچه خشکي در مجاورت آتش قرار ندارد، سوختن حاصل نمي‌شود. بنابراين در اصطلاح گفته مي‌شود شرط و مشروط با هم ملازمه عدمي دارد. 8
ج: شرط در اصطلاح فقهي: شرط در اصطلاح فقهي در دو معناي متفاوت به کار رفته است.
1- شرط عبارت است از آن چيزي که تحقيق و صحت عبادات يا معاملات يا لزوم عقود بر آن متوقف است. مثلاً وقتي گفته شود قبض شرط صحت هبه است يا وضو شرط نماز است. 9
2- شرط عبارت است از: مطلق تعهد10 و الزام و التزام.11
د: شرط در اصطلاح حقوق مدني: شرط در حقوق مدني به يکي از اين دو معني به كار رفته است:
1- “امري که ساختمان اصلي يا تأثير يکي از اعمال يا وقايع حقوقي وابسته به آن است. براي مثال: در ماده 190 قانون مدني که شرايط اساسي صحت معامله را بيان مي‌کند يا ماده 47 که مي‌گويد: “در حبس اعم از: عمري و غيره، قبض شرط صحت است”. واژه شرط به همين معنا است.
2- “توافقي است که بر حسب طبيعت خاصّ خود يا مفاد تراضي دو طرف، از توابع عقد ديگري قرار گرفته است: مانند شرط صفت يا خيار شرط که هميشه از لوازم عقد اصلي است و وکالت که ممکن است اراده دو طرف تابع عقد بيع يا نکاح شود”.12
به عبارت ديگر شرط در اين‌جا به معناي: “تعهدي فرعي يا الزام و التزامي است که در ضمن عقد ديگري مندرج شده است”.13
“اين تعهد فرعي با توجه به طبيعت خاصّ موضوع آن ممکن است چنان باشد که نشود استقلالي براي آن فرض کرد و بايد لزوماً زيرمجموعه عقد ديگري قرار گيرد. مانند: وصفي که براي مبيع در ضمن عقد بيع شرط مي‌شود (شرط وصف) يا اجلي که براي اجراي تعهدات ناشي از عقد، شرط مي‌شود (شرط اجل) همچنين ممکن است از جهت ذاتي، وابستگي به عقد نداشته باشد، اما صرفاً اراده‌ي طرفين آن را به صورت تعهدي فرعي در ضمن عقد اصلي درآورده باشد. مثل اشتراط عقد وکالت ضمن عقد نکاح يا اجاره دادن خانه به شرط اين که مستأجر اموال موجود در خانه را به عنوان وديعه در اختيار داشته باشد. همان‌گونه که ملاحظه مي‌شود در صورت اخير شرط مي‌تواند به تنهايي به صورت عقد مستقلي واقع شود اما اراده طرفين به جهتي از جهات (مانند: کسب لزوم از عقد اصلي و نظاير آن) عقدي مستقل را به عنوان تعهدي فرعي در ضمن يک عقد ديگر مي‌گنجاند و چهره شرط به آن مي‌دهند”.14

گفتار دوم: مفهوم و ماهيت حقوقي شرط ضمن عقد:
همان‌گونه که بيان گرديد از ميان دو معناي ذکر شده براي شرط، معناي دوم شرط در اصلاح حقوق مدني مدنظر است.
بر مبناي آن‌چه گفته شد “به تعهدي شرط ضمن عقد گفته مي‌شود که در نتيجه‌ي طبيعت تعهد يا تراضي دو طرف، بين عقد و آن تعهد علاقه و ارتباطي مانند اصل و فرع موجود باشد، خواه عقد بر مبناي آن واقع شود يا مفاد شرط را دو طرف ضمن عقد بياورند يا بعد از عقد به آن ضميمه كنند”.15
آن چيزي که اهميت دارد وجود علاقه و ارتباط شرط با عقد است نه زمان وقوع آن. “زيرا نيروي قصد مشترک اين توان را دارد که امري خارجي را به عقد پيوند زند و آن را در شمار مفاد عقد آورد.16 بنابراين به طور معمول شرط، ضمن عقد واقع مي‌شود و شرط ضمن عقد بي‌گمان با مفاد آن پيوند دارد، خواه تراضي به صراحت بيان شود (شرط ضمن عقد صريح) يا از طبيعت عقد و عرف و عادت به طور ضمني استنباط گردد.

بند اوّل: ارتباط عقد و شرط با يکديگر:
در بحث پيشين در مورد مفهوم شرط ضمن عقد، مشخص شد که مراد از شرط ضمن عقد، حصول علقه و رابطه‌ي بين شرط و عقد است.
در اين‌جا بايستي روشن نمود شرطي که در ضمن عقد به عنوان يک تعهد و التزام تبعي آمده است به چه نحوي با عقد (تعهد اصلي) در ارتباط است و اصولاً مقام تعهد ناشي از شرط در عقد چيست؟
آيا تعهدات فرعي ناشي از شرط با تعهدات اصلي همرديف است؟
آيا شرط جزئي از دو عوض است، يا اين که شرط تعهد فرعي ديگري است که به جهتي از جهات تابع عقد قرار گرفته و جزئي از عوضين به شمار نمي‌رود؟
حاصلي که بر اين بحث مترتب است، اين خواهد بود که تعيين چگونگي ارتباط شرط با عقد به ما کمک خواهد نمود تا مبناي ما را در مورد سرايت يا عدم سرايت بطلان شرط
به عقد، مشخص نمايد.
“بديهي است اگر در تبيين شرط قائل به اين باشيم که شرط جزئي از دو عوض است، بايستي در مبحث اصلي، جانب کساني را بگيريم که قائل به سرايت بطلان شرط به عقد هستند و در صورت قائل شدن وصف فرعي و ارتباط يک‌جانبه براي شرط، قول به عدم سرايت بطلان شرط به عقد تقويت مي‌گردد”.17

الف: وابستگي و ارتباط شرط به عقد:
“رابطه عقد و شرط همانند اصل و فرع است18 براي تحقق شرط بايستي علاقه و ارتباطي بين مفاد شرط و عقد موجود باشد که اين ارتباط و علاقه ممکن است در اثر طبيعت شرط بوده (مثلاً در خريد خانه شرط مي‌شود که شمالي يا جنوبي باشد يا در ازدواج شرط مي‌شود که زوج ساکن تهران باشد) يا ارتباط شرط و عقد در اثر اراده طرفين عقد. بنابراين شرط، امکان وجود به صورت قراردادي مستقل را دارد اما اراده طرفين به دليلي، شرط را که مي‌توانست به صورت قرارداد مستقل باشد در ضمن عقد آورده و به صورت متعهد فرعي بيان کرده است. مثل اين که در بيع مقدار معين پارچه، شرط شود که بايع پارچه‌ها را دوخته و به صورت پيراهن به مشتري تحويل دهد يا در عقد نکاح، زوجه در مواردي معين، وکيل زوج در مطلقه نمودن خودش شود. بنابراين در مثال قرارداد خياطي، پارچه‌هاي مورد معامله، طرفين به جهت پياده نمودن آثار و شرايط مورد نياز خويش و در مثال وکالت زوجه در عقد نکاح، به انگيزه کسب لزوم براي عقد تبعي، مبادرت به اشتراط اين قرارداد در ضمن عقد اصلي نموده‌اند.
دو اثر بر ارتباط عقد اصلي و شرط ضمن آن، مترتب مي‌باشد: اوّل چگونگي وابستگي شرط به عقد از جهت صحت و لزوم و دوم چگونگي وابستگي شرط به عقد از جهت صحت و نفوذ.
ب: وابستگي شرط به عقد از حيث لزوم:
پيش از تصويب قانون مدني، طرفين قرارداد براي الزام‌آور ساختن قراردادهاي بي‌نام عقدي را که مستقلاً قابل انعقاد بود، به صورت شرط در ضمن عقد مي‌آورند، در اين صورت عقد تبعي (شرط) از عقد اصلي کسب لزوم کرده و تا زماني که عقد اصلي باقي بود، عقد تبعي نيز امکان رجوع نداشت.
بنابراين عقدي که ماهيتاً عقدي جايز است، پس از درج به عنوان شرط در سايه‌ي عقد اصلي، لازم مي‌شود و طرفين را در وفاي به آن پاي‌بند مي‌کند. در ماده 679 قانون مدني، اين امکان پيش‌بيني گرديده است که طرفين بتوانند عقد وکالت را که عقدي جايز است، ضمن عقد لازمي آورده و لزوم عقد اصلي را به وكالت كه ضمن عقد به عنوان شرط آمده، تسري دهند. اين حکم به عنوان قاعده کلي مطرح شده، مگر اين که مشخص شود جواز يا لزوم عقد به گونه‌اي با نظم عمومي در ارتباط است.19
“با وجود اين لزوم عقد تبعي، ويژه موردي است که اين اثر به سود دوطرف باشد؛ پس اگر شرط تنها به سود يکي از آن دو باشد، مشروط له مي‌تواند از آن بگذرد و حقّ خويش را ساقط کند (ماده 224ق. م). براي مثال، هرگاه شوهري وکيل زن شود تا ملک او را به رايگان به خود انتقال دهد، چون وکالت تنها به سود شوهر است، شرط آن در نکاح براي زن ايجاد التزام مي‌کند، ولي شوهر مي‌تواند هرگاه بخواهد از اين سود بگذرد و استعفا دهد”.20
ج: وابستگي شرط به عقد از حيث صحت و نفوذ:
شرط ضمن عقد از جهت صحت و نفوذ به عقد وابسته است، بدين معني که لازمه صحت شرط، اعتبار و صحت عقد (تعهد اصلي) است. بنابراين بطلان عقد به شرط سرايت مي‌کند ولو اين که شرط به صورت مستقل، يک‌سري شرايط صحت را دارا باشد. به همين ترتيب اگر عقد اصلي پس از انعقاد به نحو صحت، به جهتي (فسخ، اقاله، انقضاي مدت و …) منحل گردد، تعهد ناشي از شرط نيز از بين مي‌رود.21 همچنين اگر قرارداد اصلي به دليل فقدان رضا و مخدوش بودن، غير نافذ باشد، شرط نيز چنين وصفي خواهد داشت.
پايه‌ي استدلال‌هاي فوق مبني بر اين است که رابطه‌ي عقد اصلي و شرط را، ارتباط اصل و فرع بدانيم. بنابراين با از بين رفتن اصل، فرع نيز موجود نخواهد بود؛ اما عکس قضيه صادق نيست، يعني اين که با از بين رفتن شرط، اصولاً، نبايستي خللي در عقد اصلي ايجاد شود. مثلاً: در عقد وکالتي که ضمن عقد بيع درج گرديده است و وکيل فوت مي‌کند، تأثير در عقد بيع ندارد و همچنين بطلان شرط، اصولاً اثري در عقد اصلي ندارد، مگر در مواردي که بي‌اعتباري شرط موجب آسيب و خلل به ارکان اصلي عقد گردد.

بند دوم: مقام تعهد ناشي از شرط در عقد:
چنان‌چه بتوان جايگاه شرط نسبت به عقد را تعيين کرد، ميزان تأثير شرط در عقد و ميزان ارتباط تعهد فرعي (شرط) با تعهد اصلي (عقد) مشخص خواهد شد.
درخصوص مقام و جايگاه تعهد ناشي از شرط در عقد دو نظريه ميان فقها وجود دارد. عده‌اي شرط را جزئي از دو عوض مي‌دانند و عده‌ي ديگر آن را همانند تعهدات اصلي قراردادي مي‌دانند.22
الف: نظريه شرط جزئي از دو عوض:
“عده‌اي از فقها عقيده دارند که شرط جزئي از عوضين يا در حکم عوضين است”.23
اين دسته از فقها اعتقاد دارند، از آن‌جايي که اراده‌ي طرفين به عقد مشروط تعلق گرفته و ظاهر اين است که طرفين به عقدي تن داده‌اند که توأم با التزام به شرط است.
“درضمن مراد از عوض، فقط آن‌چه در مقابل معوض قرار گرفته نيست، بلکه زماني که مشروط له، در مقابل عوضي که در اختيار طرف ديگر قرار مي‌دهد صرفاً با اخذ معوض همراه با شرط، رضايت به عقد پيدا مي‌کند، لذا با توجه به اين نحوه تراضي، شرط نيز جزئي از دو عوض است”.24
مثلاً: ممکن است بايع در قبال فروش ماشين، بيست ميليون تومان بگيرد يا ممکن است در قبال فروش ماشين، پانزده ميليون بگيرد به شرط اين که پنج ميليون تومان نيز خريدار به بايع هبه کند که فرقي بين اين
دو حالت وجود ندارد.
بنابراين، اين گروه از فقها معتقدند که جايگاه شرط در عقد مانند يکي از دو عوض است و بدون وجود آن، عقد، محقق نخواهد شد و تعهدات ناشي از آن همرديف با تعهدات عقد اصلي است.
ب: نظريه استقلال نسبي تعهدات ناشي از شرط:
دسته‌ي دوم از فقها اعتقاد دارند که اگرچه بين عقد و شرط ارتباط وجود دارد ولي اين ارتباط بدان معنا نيست که ما شرط را جزئي از دو عوض محسوب نماييم. به عبارت ديگر، ممکن است شرط در انگيزه‌ي افراد براي انجام معامله مؤثر باشد، اما از آن‌جا که مدلول عقد چيزي جز وقوع معاوضه بين ثمن و مثمن نمي‌باشد، لذا شرط جزئي از عوضين يا در حکم آن نيست25 حتي اگر اين را بپذيريم که مشروط له مخير باشد در فسخ يا امضاي قرارداد، نظريه‌ي “شرط جزئي از دو عوض” قابل پذيرش نخواهد بود.
بنابراين براي تعهدات ناشي از شرط بايستي نوعي استقلال نسبي در مقابل تعهدات ناشي از عقد قائل گرديد.
با در نظر گرفتن استدلال‌هاي مربوط به طرفداران دو نظريه، به نظر مي‌رسد که نظريه‌ي دوم: “استقلال نسبي تعهدات ناشي از شرط” با مباني حقوقي اتخاذ شده در حقوق ايران سازگارتر است. بنابراين نمي‌توان تعهد ناشي از شرط را هم‌تراز با تعهدات اصلي قراردادي دانست، بلکه، شرط در عين وابستگي و ارتباطش با عقد، داراي يک استقلال نسبي است.

بند سوم: شرط تباني يا بنايي:
“شرط به معني عام خود (التزام) در رابطه با عقد يکي از اين سه حالت را دارد:
1) پيش از عقد واقع مي‌شود، 2) ضمن عقد شرط مي‌شود، 3) بعد از عقد به آن ملحق مي‌گردد.
شرط تباني از قسم نخست است. هرگاه عقد، بر مبناي التزام يا گفت‌وگوهاي مقدماتي واقع شود، شرط را در اصطلاح “شرط بنايي” يا “شرط تباني” مي‌نامند و درباره لزوم رعايت و آثار آن بين فقها اختلاف است. مشهور چنين شرطي را الزام‌آور نمي‌داند و ذکر شرط در عقد را ضروري مي‌بيند.26 بعضي ديگر نظريه‌ي ميانه‌اي بيان کرده‌اند که هرگاه شرط تباني از اموري باشد که به حکم عرف عقد بر آن دلالت کند (مانند: تعادل عرفي بين دو عوض و سلامت مبيع) و در زمره‌ي “شروط ضمني” درآيد يا از اموري باشد که صحت عقد به آن منوط باشد (مانند: معلوم بودن وصف دو عوض) الزام‌آور خواهد بود، ولي در موردي که شرط ناظر به وضعي بود که در اعتبار عقد اثر ندارد يا از انگيزه‌هاي شخصي انجام معامله باشد، تباني دو طرف بدون ذکر صريح يا ضمني آن در عقد هيچ اثري ندارد.
گروه سوم بدون در نظر گرفتن اين تفصيل، تباني درباره شرط را در حکم ذکر در متن عقد دانسته‌اند، خواه پيش از عقد، موضوع التزام قرار گيرد يا درباره‌ي ذکر آن در عقد توافق شود يا هرکدام از ضمير ديگري آگاه باشد و بر مبناي اين آگاهي توافق انجام شود.27
قانون مدني نيز، نظر اخير را برگزيده است: خيار رؤيت و تخلف از وصف (مواد 410 تا 415 ق.م) درواقع چهره‌اي از شروط بنايي درباره اوصاف مورد معامله است. در ماده 1128 نيز مي‌خوانيم “هرگاه در يکي از طرفين صفت خاصّي شرط شده و بعد از عقد معلوم شود که طرف مذکور فاقد وصف مقصود بوده، براي طرف مقابل حقّ فسخ خواهد بود، خواه وصف مذکور در عقد تصريح شده يا عقد متبانياً بر آن واقع شده باشد”. در بند 7 ماده 13 ق.آ.د.م. پيشين نيز “بناي متعاملين” به صراحت در زمره‌ي شروط قراردادها آمده بود”.28
اين انتخاب را که با اصل حاکميت اراده و رهايي از قيد تشريفات سازگارتر است، بايد تأييد کرد. پيروان روزافزون اعتبا

دیدگاهتان را بنویسید