No category

منابع و ماخذ پایان نامه اصل برائت، طلاق، عقد مزارعه

نويسندگان بر اين اعتقادند که ماده مذکور به پيروي از نظر حقوقدانان اروپايي وضع گرديده است.235 به عقيده برخي ديگر نيز ماده ده قانون مدني، نسخه دوم گفته فقيهان اسلامي است و حتي ابن تيميه که در قرن ششم هجري مي زيسته، در کتاب ” الفتاوي الکبري ” اصل حاکميت اراده را مورد توجه قرارداده است.236
اصل حاکميت اراده ايجاب مي کند که وقتي افراد بر اساس اختيار در معاملات خود به نوع خاصي از اراده و توافق رسيدند در صورتي که تعهدات آن ها با ضوابط کلي که از طرف اسلام براي عموم قراردادها مشخص شده هماهنگ باشد و کيفيت توافق آن ها موجب ناديده گرفتن حدود و مقررات نگردد و به عبارت ديگر حلالي حرام و حرامي حلال نشود، قرارداد آن ها مشروع باشد. دليل ندارد که حتماً تعهدات متقابل و معاملات، به همان عقود معين برگردانده شود. اين مطلبي است که بسياري از فقهاء آن را مورد تأييد قرار داده اند.237
ابن ادريس حلي(ره) مي گويد در پاره اي از کتب فقهاي ما نوشته شده است که عقد ضمان و کفالت، بايد مؤجل باشد و نمي توان آن را به طور حال منعقد کرد. سپس وي با اين نظر مخالفت کرده و اضافه مي دارد: ” اگر طرفين عقد آن ها را بدون أجل و به طور حال منعقد کنند اشکال ندارد و اگر در عقد از أجل سخن به ميان نيايد، آن عقد حال خواهد بود. شيخ طوسي(ره) با اين نظر موافق است و حق هم همين نظر است زيرا مانعي در ضمان و کفالت غير مؤجل دردست نيست “238. برخي اين سخن ابن ادريس را مصداقي از قبول اصل آزادي اراده و عدم انحصار عقود دانسته اند که نشان مي دهد که همين قدر که مانع شرعي و قانوني در برابر عقدي از عقود يا شرطي از شروط نبود، کافي است که آن عقد يا آن شرط درست باشد.239
صاحب عروه الوثقي نيز کلامي دارد که نشان دهنده قبول همين مطلب است. وي مي فرمايد: ” اگر شخصي به شخص ديگر اجازه دهد که زمين او را زراعت کند مشروط بر اين که حاصل زراعت را بالمناصفه يا به نسبت 3/1 و يا غيره ميان آن ها تقسيم شود، ظاهراً صحيح است. اگر چه با عقد مزارعه مصطلح منطبق نباشد و حتي مي توان گفت از مصاديق مزارعه است. همچنين است موردي که اجازه دهد به هر کس که به زراعت بپردازد و شخص معيني را نام نبرد ( يعني طرف ايجاب عقد، عموم باشد ). همچنين اگر بگويد هر کس اين زمين مرا کشت کند و يا بخشي از فلان مزرعه را زير کشت ببرد، نصف محصول يا 3/1 آن از آنِ او خواهد بود و متعاقب اين ايجاب شخصي اقدام به کار کند. اين امر نظير جعاله خواهد بود. و… ظاهر برصحت چنين عقدي به استناد عمومات است چون نوعي از معاملات عقلايي است و منحصر بودن آن به معاملات متعارف را نمي پذيريم و نيازي هم به دليل خاص بر مشروعيت آن نيست بلکه هر معامله عقلايي صحيح است جز آنچه دليل خاص استثناء کرده باشد، همان طور که مقتضاي عمومات همين است”.240
ميرزاي نائيني(ره) هم در مواجهه با مفاهيم حقوقي جديد، ديدگاهي عقل‏گرا ارائه مي‏دهد و خود را از چارچوب‏هاي بسته رها مي‏سازد. او بعد از احراز ضرورت عقلي برخي از مفاهيم حقوقي دنياي مدرن، اصراري بر انطباق آن ها بر مفاهيم فقهي ندارد و بدين‏سان از ديدگاه توقيفي بودن عقود فاصله مي‏گيرد و زمينه را براي پذيرش بسياري از پديده‏هاي حقوقي جهان جديد- مادامي كه مقتضي يعني ضرورت و نياز عقلي به آن ها احراز شود و مانع يعني مخالفت با قواعد عمومي شرع نيز مفقود باشد- فراهم مي‏كند241. وي آيه ” أوفوا بالعقود ” را اختصاص به عقود متعارف و معهود فقهي نمي دهد و براي آيه ” تجاره عن تراض ” نيز عموميت قائل است.242
امام خميني (ره)، خورشيد تابان آسمان فقه معاصر، درباره عدم توقيفي بودن عقود مي فرمايد: ” البته در زمان صدر اسلام، بيشتر معاملاتي که امروزه متداول است جريان داشته ولي تعبدي نبوده که حتماً شارع اشاره کند که فلان معامله صحيح است يا فاسد، بلکه شارع هر عقد و قراردادي که بين دو نفر صورت مي گيرد آن را تنفيذ کرده چه سابقه دار باشد و چه نباشد مگر اين که دليلي بر خلافش داشته باشيم “.243
اگر چه فقهاي متقدم به اصل آزادي اراده، به ديده ترديد مي‏نگريستند، اما فقهاي معاصر عموما به آن متمايل شده و آن را پذيرفته‏اند. به عقيده ايشان، عناوين عقود، توقيفي نيست؛ چون شارع مقدس درمعاملات، طريقه خاصّي را اختراع نكرده و نقش شارع در مورد معاملات، نقش امضايي است؛ يعني معاملات رايج بين مردم را امضاء كرده است. به بيان ديگر شرع مقدس در زمينه معاملات، حقيقت جديدي را نياورده جز امضاي آنچه نزد عرف و عقلا متداول است و با جمله “أَوْفُوا بِالْعُقُودِ” تمامي آنچه را كه نزد مردم و در عرف بازار رواج دارد -البته با در نظر گرفتن شرايطي – امضا كرده است.244
مهمترين دليل فقهاء و حقوقداناني که قائل به عدم توقيفي بودن عقود و آزادي قراردادها و حاکميت اراده هستند، عمومات و اطلاقات ادله مي باشد. آيات متعددي در رابطه با لزوم وفا بر عهد و قراردادها نازل شده است که در صورت افاده عموميت از آن ها، دليلي بر عدم انحصار عقود خواهد بود. در همين راستا مي توان به آيه شريفه ” يا أيها الذين آمنوا اوفوا بالعقود “245 اشاره نمود. عقد به گفته بعضي از لغوي‏ها به معناي مطلق عهد246 و به عقيده بعض ديگر به معناي عهد مؤكّد و وثيق است.247 فقهايي که قائل به عدم توقيفي بودن عقود هستند ، بر اين عقيده اند که الف و لام کلمه ” العقود ” استغراقي بوده248 و افاده عموم مي نمايد و لذا لزوم وفا به عهد و پيمان، اختصاص به عقود زمان شارع در صدر اسلام نداشته و هر نوع معامله و قراردادي را که داراي آثار حقوقي است شامل مي شود و عدم نهي شارع و عمومات ادله نيز براي مشروعيت کليه قراردادهاي بين مردم کافي است. هيأت جمع همراه با الف و لام، دلالت بر عموم دارد، البته به شرطي که الف و لام آن عهدي نباشد249. دليلي بر اين که الف و لام در ” العقود ” عهدي باشد وجود ندارد و الف و لام جنس نيز امکان دارد در جمع به کار رود، که در اين صورت، منظور از جنس عقود در صيغه ” العقود ” هر يک از انواع عقد نظير بيع و اجاره و انواع عقود غير معين است250. همچنين اگر لفظ عامي داشته باشيم و در عموميت و تخصيص آن شک کنيم، اصل عموميت داشتن آن است.251 علامه طباطبايي(ره) عقود دراين آيه را شامل عقود تأسيسيه و امضائيه مي داند و بهتر مي دانند که عقود را بر معناي عموم حمل کنيم که شامل هر چيزي که عقد بر آن صادق است، شود.252
مرحوم خوئي(ره) در ذيل اين آيه، ملاک عقد بودن را تصديق عرفي آن مي داند و مي گويد: ” معني عقد يا تعهد، به طور کلي است و معني وفاء تمام و کمال است و به همين جهت است که گفته مي شود درهم وافي يعني درهم کامل… علي هذا مفاد آيه چنين است که بايد به هر چيزي که عرفاً عقد بر آن صادق باشد، عمل کرد “.253 بنابراين هر چه بر حسب عرف، بر آن عقد اطلاق شود، مشمول آيه و معتبر و لازم الوفاء است.
در هر صورت “أَوْفُوا بِالْعُقُودِ” فراگير است و شامل هر عقد و قراردادي مي‏شود و هر کجا و هر زمان توافق و تعهدي به عنوان قرارداد و عقد شناخته شد، مشمول اين دستور مي شود که طرفين بايد پايبند به آن باشند مگر عقدي كه به جهتي از جهات ديگر فسادي داشته باشد كه از قلمرو قاعده خارج شود. فسادي كه موجب بطلان عقد مي‏شود يا فساد شرعي است كه به عللي شرع مقدس آن را فساد دانسته باشد يا فساد عقلي است كه عقل سالم و فطرت پاك انساني كه عطيّه الهي است آن را فساد بداند.
همچنين از آيه ” يا أيها الذين آمنوا لا تأکلوا أموالکم بينکم بالباطل إلا أن تکون تجاره عن تراض “254 از جمله عموماتي است که با توجه به اين که بر لزوم وفا به عهد و قراردادها حکايت دارد، مي تواند دليلي براي نظريه عدم توقيفي بودن عقود و اصل حاکميت اراده باشد. طبق آيه مذکور، مجوز تملک اموال ديگران، تجارت ناشي از توافق و تراضي طرفين قرارداد مي باشد. برخي فقهاء با استناد به اين آيه، براي تجارت مفهومي عام در نظر گرفته اند که شامل ساير عقود نيز مي شود. به اين ترتيب که از مفهوم حصر موجود در آيه، حليت و صحت تجارتي که ناشي از توافق و تراضي باشد را نتيجه مي گيرند و بنابراين مراد از تجارت از سر تراضي، هر سببي است که نزد عقلاء سبب حق براي تحصيل مال شمرده شود.255
بنابراين جمله ” تجاره عن تراض ” از حيث نوع و ماهيت معامله، شامل عقود معين و غير معين که موضوع آن به طور مستقيم، مال يا تعهد بر انجام عملي که منتهي به انتقال مال شود، مي باشد و اعتبار و مشروعيت هر عقد ناشي از تراضي طرف هاي مربوط به آن را تأييد مي کند. زيرا واژه ” تجارت ” نيز حقيقت شرعيه ندارد و منظور از آن مطلق عملي است که عرفاً به آن تجارت گفته شود و دليلي بر تقيد آن به عقود معين وجود ندارد.256
حديث ” المؤمنون عند شروطهم “257 نيز مي تواند تأييدي بر اعتبار همه قراردادها و عقود باشد. با توجه به ” المؤمنون ” و ” المسلمون ” که محلي به الف و لام هستند و اضافه شدن ” شروط ” به ضمير جمع، که هر دو افاده عموم مي کنند، مفاد اين حديث نسبت به شروط، نظير آيه ” أوفوا بالعقود ” نسبت به عقود و پيمان ها است. يعني هر مسلماني بايد به همه تعهدات خود و آن چه از امور و کارها بر عهده گرفته، عمل کند. بنابراين اعتبار عقود غير معين را نيز مي توان از آن استنباط کرد.
برخي اصل برائت را نيز از مباني اصل آزادي اراده و عدم انحصار عقود به شمار مي آورند. جعفري لنگرودي مي گويد : ” اصل برائت در اصطلاح فقهي عبارت است از گرايش به طرف نفي الزام قانوني و عدم تعهد و تکليف و آزادي اراده در موقع بر خورد با شک در تکليف “258. به عبارت ديگر چون نص صريحي که حاکي از منع قرارداد در خارج از چهارچوب عقود معين باشد، وجود ندارد، بنابراين در صورت ترديد در صحت اين نوع قرادادها، چون شک از باب شبهه حکميه تحريميه به علت فقدان نص است، لذا اصل برائت را مي توان در اين خصوص اعمال کرد و عدم ورود منع را کافي بر جواز دانست.259
برخي نيز قاعده ” العقود تابعه للقصود ” به عنوان دليلي براي اصل حاکميت اراده و عدم توقيفي بودن عقود ذکر کرده اند. اين عده مي گويند فقهاء، عقود را تابع قصد متعاقدين مي دانند و اين که پذيرفته اند، العقود تابعه للقصود، خود جلوه اي از قبول و اعتبار استقلال اراده در قراردادها است.260 البته عده اي نيز اين قاعده را بيانگر معناي فوق نمي دانند و مي گويند اين که انواع عقودتابع قصد هستند و در بدون قصد و اراده واقع نمي شوند، به اين معنا نيست که هر آنچه شخصي اراده کند و بخواهد، شرعاً واقع مي شود چون آن چه که قصد کرده است اگر از معاملات عقلايي و يا از محدثات شرع نباشد و يا از معاملات عقلايي بوده ولي شارع آن را امضاء نکرده باشد، بدون شک شرعاً واقع نمي شود. بلکه به اين معني است که معاملات عقلايي و عقود و عهود جاري در ميان مردم اگر توسط شارع امضاء شده باشد، بدون قصد و اراده همراه با تحقق ساير شرايط، معامله واقع نمي شود.261
از مجموع آن چه که مختصراً ذکر شد مي توان به اين نتيجه رسيد که عقود و قرادادهاي صحيح و لازم الوفاء، به عقود معين و معهود منحصر نيست و متعاقدين بر اساس نظريه عدم توقيفي بودن عقود و اصل حاکميت اراده يا آزادي قراردادها، آزاد هستند که نوع و آثار قرارداد خود را در چهارچوب عمومات ادله صحت عقود به دلخواه تعيين کنند و تعهدات ناشي از قراداد براي طرفين الزام آور خواهد بود.
2-2-1- استقلال عقد بيمه عمر بر فرض عدم توقيفي بودن عقود
با در نظر گرفتن نظريه عدم توقيفي بودن عقود و با توجه به مجموع بررسي هاي انجام شده و تحليل هاي گوناگون حقوقي که از قرارداد بيمه توسط فقهاء و حقوقدانان اسلامي به عمل آمده و اين که بيمه عمر، عقدي است که خصوصيات و ويژگي هاي خاص خود را دارد و در عرف جامعه

دیدگاهتان را بنویسید