منابع و ماخذ پایان نامه صحت معامله، عقد نکاح

ارتباطي با عناوين ديگر فقهي ندارد، مي توان نتيجه گرفت که قرارداد بيمه عمر که با رضايت و توافق و اعمال حاکميت اراده طرفين منعقد مي گردد، عقدي مستقل است كه بيمه‏گر و بيمه‏گذار با شرايط ويژه‏اي بين خود منعقد كرده و ملتزم به مراعات آن مي‏باشند و عدم ذکر آن در کتب معروف و مدون فقهي نيز نمي تواند دليل بر بطلان قرارداد مذکور باشد.
بر طبق نظريه عدم توقيفي بودن عقود، ما براي حکم کردن به صحت و مشروعيت عقود مستحدث فقهي مثل بيمه عمر، بايد آن عقود را با کليات و عمومات ادله صحت عقود و معاملات بسنجيم. بنابراين چنانچه بيمه عمر مطابق کليات و عمومات ادله صحت عقود باشد، مي توانيم آن را به عنوان عقدي مستقل و صحيح به رسميت بشناسيم.
تحليل و تطبيق بيمه عمر با عمومات ادله صحت عقود و اشکالاتي که بر آن گرفته شده است را إن شاء الله در فصل سوم انجام خواهيم داد.
فصل سوم: اشکالات فقهي عقد بيمه عمر
فصل سوم:
اشکالات فقهي عقد بيمه عمر
همانطور که در فصل گذشته ذکر شد، صحت هرعقد و قراردادي از نظرشرعي متوقف بر اين است که واجد شرايط عمومي قراردادها و مطابق عمومات ادله صحت عقود باشد و همچنين اموري که از لحاظ عقلايي و شرعي مانع صحت عقود به حساب مي آيند، در عقد نباشد و در غير اين صورت معامله باطل خواهد بود. حال که بيمه عمر بر مبناي نظريه عدم توقيفي بودن عقود، به عنوان عقدي مستقل مطرح شده است، بايد آن را با عمومات و شرايط صحت عقود اسلامي مقايسه نماييم و چنانچه اشکال و ايرادي از اين نظر بر آن وارد نبود، مي توانيم حکم به صحت شرعي عقد بيمه عمر کنيم.
با توجه به کليات و عمومات ادله و شرايطي که در صحت عقود مطرح است، صحت عقد بيمه عمر از سوي برخي فقيهان و حقوقدانان مورد ترديد قرار گرفته است و اشکالاتي فقهي بر آن وارد کرده اند. ما در اين فصل با بيان عمده ترين ايرادهايي که بر صحت عقد بيمه عمر متوجه است، به تحليل و بررسي آن ها مي پردازيم و سعي داريم با پاسخي فقهي و مستدل، صحت عقد بيمه عمر را از نظر شرعي اثبات نماييم.
3-1- بيمه عمر و غرر
از جمله اشکال هايي که در مورد بيمه عمر مطرح است، شبهه غرري بودن آن است؛ يعني چون بيمه عمر عقدي غرري است و عقد غرري هم باطل است، پس عقد بيمه عمر باطل است.
غرر در يک معامله هنگامي تحقق مي يابد که متعلق آن مجهول باشد، به طوري که از ناحيه جهل مزبور، احتمال ضرر، حداقل براي يکي از متعاملين وجود داشته باشد. اگر عوضين در عقد بيمه عمر ( يعني حق بيمه اي که بيمه گذار و سرمايه بيمه اي که بيمه گر مي پردازد ) را مال در نظر بگيريم و عقد بيمه عمر را مبادله دو مال بدانيم، جهالت در عقد بيمه عمر راه يافته و اين عقد فاقد معلوميت عوضين که يکي از شروط صحت معامله است، مي گردد و در نتيجه از نظر فقهي چنين معامله اي باطل است. زيرا غرر در عقود معاوضي و مالي، موجب بطلان آن است و بيمه عمر نيز در فرض مذکور، عقدي معاوضي و مالي است.
همان طور که بيان شد در عقد بيمه عمر، شبهه غرري بودن از مجهول بودن آن ناشي مي شود. توضيح بيشتر اين که غرر متوجه هر دو طرف عقد، يعني بيمه گر و بيمه گذار است؛ زيرا بيمه گذار در هنگامي که با بيمه گر قرارداد را منعقد مي کند، نمي داند چند قسط از حق بيمه خود را در طول مدت قرارداد مي پردازد زيرا ميزان عمر و زنده ماندن بيمه شده، پس از آغاز زمان پرداخت نخستين قسط بيمه معلوم نيست و در نتيجه همه مبلغي که بيمه گذار به بيمه گر مي پردازد معلوم نيست. همچنين بيمه گذار در حين عقد نمي داند آيا با پرداخت حق بيمه هاي معين شده، سرمايه بيمه اي را دريافت خواهد کرد يا خير؟ چون وقوع خطر و اتفاقي که در عقد، معيار براي پرداخت سرمايه بيمه اي تعيين مي شود، احتمالي است و چه بسا تحقق نيابد و در نتيجه بيمه گذار طبق قرارداد خود با بيمه گر، مستحق دريافت سرمايه بيمه اي نبوده و هيچ عوض مادي اي به او نرسد. اگر چه در برخي از اقسام بيمه عمر، وقوع خطر، قطعي است ولي تاريخ وقوع آن و در نتيجه تعداد اقساط قابل پرداخت از سوي بيمه گذار معلوم نيست.
شايان ذکر است که با توجه به احتمالي بودن خطر بيمه شده، مبلغي که بيمه گر بايد پرداخت کند معين نيست زيرا وقوع خطر و زمان وقوع آن مشخص نيست و اساساً شايد خطر مذکور در عقد، اتفاق نيافتد و در نتيجه بيمه گر علاوه بر سودي که از ناحيه دريافت حق بيمه هاي بيمه گذار کرده است، سرمايه بيمه اي را نيز پرداخت نکرده است. همان طور که برعکس آن هم ممکن است؛ يعني با پرداخت اولين قسط حق بيمه از سوي بيمه گذار، خطر تعيين شده اتفاق بيافتد و مثلاً فرد بيمه شده فوت کند. در چنين حالتي بيمه گر ملزم به پرداخت سرمايه بيمه اي است، بدون اين که بتواند اقساط باقي مانده حق بيمه را مطالبه نمايد. در نتيجه بيمه گر دچار غرر شده و سرمايه وي در معرض تلف و تباه شدن قرار مي گيرد.
بنابراين با توجه به جهل به عوضين و احتمال تباه شدن سرمايه که در عقد بيمه عمر وجود دارد، برخي آن را عقدي غرري دانسته و بر اساس ادله بطلان معامله غرري، به باطل بودن عقد بيمه عمر نظر داده اند.
3-1-1- معناي لغوي
از آنجايي که حقيقت شرعي در مورد غرر اثبات نشده است، غرر اصطلاحي شرعي نيست بلکه داراي مفهوم عرفي بوده در نتيجه معناي عرفي ِهر لفظي از مراجعه به اهل لغت که کاربردهاي عرفي واژه ها را جمع آوري مي کنند، شناخته مي شود.
در کتاب هاي لغت، براي واژه غرر معاني گوناگوني ذکر شده است. زبيدي که از پيشينيان اهل لغت است، ابتدا غرر را به معناي خطر گرفته و مي گويد: ” تغرير آن است که انسان بدون شناخت کافي، خويشتن را در معرض هلاکت قرار دهد “. سپس از ديگران نقل کرده که گفته اند: غرر چيزي است که ظاهري فريبنده دارد، ولي باطن آن مجهول است و يا گفته اند: غرر عبارت از معامله اي است که معهود نبوده و در انعقاد آن، شخص اطمينان خاطر ندارد.262 جوهري، دانشمند برجسته لغت شناس، نيز غرر را به معناي خطر دانسته و همچنين اعتراف دارد که غرر در معناي غفلت و نيرنگ نيز به کار مي رود.263 ابن منظور نيز ابتدا معناي فريب و نيرنگ را براي واژه غرر ذکر کرده است ولي بيع غرري را به معناي بيع مشتمل بر مخاطره تفسير مي نمايد.264 همچنين غرر به معناي در معرض هلاکت و تباهي قرار دادن چيزي نيز آمده است.265 راغب اصفهاني(ره) نيز غرر را به معناي خطر دانسته است.266
ملا احمد نراقي(ره) پس از بحث فراواني که درباره غرر از منظر لغت شناسان نموده است، در نهايت نظر آنان را اين چنين جمع بندي مي کند که: ” سخن ايشان در معناي غرر، در يک معنا تطابق دارد و آن اين است که غرر اسم مصدر از تغرير است و تغرير به معناي در معرض هلاکت قرار گرفتن، و غرر به معناي خطراست و خطر به معناي مصدري آن، در شرف هلاکت واقع شدن معنا مي دهد؛ يعني احتمال راجح يا مساوي در وقوع تلف و تباه شدن امري است.267
3-1-2- معناي اصطلاحي
فقيهان اماميه در مورد واژه غرر در حديث نبوي ” نهي النبي عن بيع الغرر “268 اختلاف نظر دارند. شيخ انصاري (ره ) از گفتار اهل لغت چنين نتيجه گرفته که در معناي غرر، مجهول بودن اخذ شده است و مي فرمايند: ” فالكلّ متّفقون علي أخذ “الجهالة” في معني الغَرَر، سواء تعلّق الجهل بأصل وجوده، أم بحصوله في يد من انتقل إليه، أم بصفاته كمّاً و كيفاً “269. ولي برخي فقهاء به اين نتيجه گيري خرده گرفته و گفته اند که در هيچ يک از کتاب هاي لغت، غرر به جهالت تفسير نشده است.270
شهيد اول(ره) با عنايت به اين که غرر غير از جهل است، رابطه آن ها را عموم و خصوص من وجه مي داند؛ به اين صورت که در برخي موارد بيع، غرر وجود دارد ولي مورد معامله مجهول نمي باشد مانند حيوان فراري که خصوصيات آن براي هر دو طرف معلوم است. در برخي از موارد هم مورد معامله مجهول است ولي غرر و خطري در قرارداد به نظر نمي رسد مانند خريد و فروش دو کالا از جنس مختلف، با مقدار و ارزش برابر که وزن هيچ يک براي طرفين معلوم نمي باشد.271 ميرزاي قمي(ره) نيز همين نظر را در رابطه با غرر و جهل دارد.272
صاحب جواهر غرر را به معناي خطر گرفته است ؛ البته نه مطلق خطر، بلکه خطري که ناشي از جهل به اوصاف و مقدار مورد معامله باشد.273
همان طور که مشاهده شد براي اين کلمه، در کتاب هاي لغت و کلام فقهاء، معاني فراواني آمده است ولي آنچه بيشتر با حديث ” نهي النبي عن بيع الغرر ” تناسب دارد، دو معناي خدعه و خطر است. هر چند در کتاب هاي لغت غرر به معناي جهل نيامده اما به هريک از اين دو معناي مذکور که باشد، مي تواند مجهول بودن مورد معامله را نيز در برگيرد؛ زيرا شخصي که شناخت کافي از موضوع قرارداد ندارد، اين معامله براي وي خطري است، چون ممکن است فريب خورده و تصورات او از مورد معامله بر خلاف واقع درآيد و به اين ترتيب، مال خود را بيهوده از دست بدهد. به عبارت ديگر آن چه در حديث غرر، مورد نهي پيامبر اکرم صلي الله عليه وآله وسلم قرار گرفته، بيع و يا هر گونه قراردادي است که مشتمل بر نوعي فريب يا مخاطره است، خواه اين فريب يا خطر به دليل مجهول بودن مورد معامله و يا چيز ديگري مانند ترديد در قدرت تسليم باشد.274
3-1-3- معامله غرري
آنچه در اينجا مطرح مي باشد اين است که غرر در چه نوع معامله اي راه مي يابد و جهالت به عوضين در کدام معامله سبب غرري و باطل شدن آن معامله مي شود؟
شهيد اول (ره) در مقام پاسخ به اين سؤال ابتدا عقود را به سه دست تقسيم مي کند؛ دسته اول عقودي که هدف اصلي آن تحصيل و افزايش مال در ازاي عوض محض است مانند اقسام بيع، که جهالت در آن جايز نيست و باعث غرري شدن معامله مي گردد. دسته دوم عقودي هستند که براي تحصيل مال و سود نبوده بلکه هدف آن ها احسان و لطف محض است مانند صدقه و هبه، که جهالت به اين عقود ضرري نمي رساند و موجب غرري شدن آن ها نمي گردد. دسته سوم عقودي هستند که هدفي أهم و وراي معاوضات دارند ولي شارع مقدس براي آن ها عوض قرار داده است مانند عقد نکاح که هدف اصلي در آن ايجاد مهرباني و مودّت بين زوجين است. در اين قسم نيز، غرر کثير موجب بطلان عقد است.275
با توجه به اين که مورد نهي پيامبر اکرم صلي الله عليه وآله وسلم، بيع است، به مقتضاي فهم اصحاب و فقيهان شيعه، حداکثر اين نهي اختصاص به معاوضات محض، از قبيل بيع و مانند آن دارد.276
بنابراين اگر يکي از عوضين يا هر دو در معامله اي که از جمله معوضات محض است، مجهول باشد، آن معامله غرري خواهد بود. فقهاي اماميه معلوم نبودن ثمن و مبيع را در عقد بيع به خاطر غرري بودن معامله، موجب بطلان عقد مي دانند277 و اجماع بر آن دارند.278 در مورد بيع غرري که شکي در باطل بودن آن وجود ندارد زيرا علاوه بر ادعاي اجماعي که بر بطلان آن شده است279، حديثي که از ادله بطلان غرر است، تصريح به بيع غرري نموده است؛ “نهي النبي عن بيع الغرر”.280
ترديدي که وجود دارد در توسعه حکم غرر به عقود معاوضي ديگر است. يعني با توجه به اين که در حديث مذکور، پيامبر اکرم صلي الله عليه و آله وسلم از بيع غرري منع کرده اند، اين احتمال مي رود که فقط بيع غرري باطل است و حکم غرر به ديگر عقود معاوضي سرايت نمي کند.
چنانچه از روايت ” نهي النبي عن بيع الغرر “، عليت غرر را استفاده کنيم؛ به اين معنا که علت بطلان بيع غرري، غرري بودن آن است، مي توانيم تنقيح مناط کرده و حکم غرر را به ساير عقود نيز تعميم بدهيم. به عبارت ديگر با توجه به اين که علت نهي، غرري بودن است و حکم نيز دائر مدار علت مي باشد، لذا هر جايي که غرر تحقق يافت، حکم آن نيز مي آيد مگر آن که دليلي بر جواز آن معامله غرري وجود داشته باشد؛ مانند صلح بر مجهول.281 بنابراين از لفظ ” بيع ” الغاي خصوصيت کرده و بيع در اين

منابع و ماخذ پایان نامه نفقه، شخص ثالث، ضمن عقد

معين هستند و مي‏توان آن ها را اجاره كرد و نيازي به مضاربه در آن ها نيست. مضاربه فقط در كارهايي جايز است كه اجاره در آن‏ها صحيح نباشد از جمله تجارت كه تعيين اعمال آن و شناخت مقدار كار و مقدار عوض در آن ممكن نيست. تجارت مورد نياز مردم است و از طرفي اجاره بر آن نيز امكان ندارد، پس با وجود جهل به عوض و معوّض، به حكم ضرورت، عقد مضاربه تشريع شده است “220
اما در بيمه عمر شرکت هاي بيمه اي وجوه دريافتي از بيمه گذاران را منحصراً در جهت تجارت و داد و ستد به کار نمي گيرند يا حداقل در عقد بيمه عمر شرط نمي شود که شرکت بيمه گر، با سرمايه هاي بيمه اي تجارت کند. اقساط بيمه پس از پرداخت به ملکيت بيمه گر در مي آيد و به هر شيوه و در هر راهي که شرکت بيمه اي مصلحت بداند و سود آور باشد، از آن استفاده مي کند.
* مضاربه عقدي جايز است. بنابراين اگر سرمايه گذار يا عامل وفات کند، عقد مضاربه باطل مي شود221 و سرمايه پرداختي در صورت وفات سرمايه گذار، به وارثان او، و در صورت وفات عامل، به مالک پس داده مي شود 222. بر خلاف بيمه عمر که در برخي اقسام آن ( مانند بيمه به شرط فوت ) اگر بيمه گذار پس از پرداخت اولين قسط بميرد، بيمه گر ملزم است طبق قرارداد، تمام مبلغ تعيين شده در قرارداد بيمه را به اضافه کل سرمايه به وارثان او بپردازد.
* در مضاربه، سرمايه گذار، سود را به نسبت تعيين شده دريافت مي کند و زيان را تماماً متحمل مي شود223 ؛ ولي در بيمه عمر، بيمه گذار ( يعني صاحب مال ) تنها سود تعيين شده را دريافت مي کند؛ ولي در مورد خسارت هاي وارده بر بيمه گر ( يعني عامل ) هيچ خسارتي را متحمل نمي شود. به بيان ديگر، در مضاربه سود حاصل براي طرفين است و زيان تنها متوجه سرمايه گذار است؛ ولي در بيمه، ممکن نيست هر دو طرف سود ببرند يا زيان ببينند، به گونه اي که اگر يکي سود ببيند، ديگري ضرر مي بيند.
با توجه به تفاوت هايي که بين بيمه عمر و مضاربه وجود دارد، دورترين عقد فقهي به بيمه عمر، از ميان عقودي چون ضمان، صلح، هبه و جعاله، عقد مضاربه است و اين دو قابل مقايسه نيستند تا از راه عقد مضاربه قرارداد بيمه عمر تصحيح شود؛ زيرا بيمه عمر و مضاربه از نظر عرف و احکام شرع، هيچ شباهتي با يکديگر ندارند.
2-1-1-6- بيمه عمر و حق عمري
در فقه اسلامي عقدي با نام ” عمري ” وجود دارد، عمري نوعي حق انتفاع است که به موجب عقدي از طرف مالک براي شخصي به مدت عمر خود يا عمر منتفع و يا شخص ثالث برقرار مي شود. به بياني ديگر عقدي وجود دارد که نتيجه آن بهره برداري فرد در يک زمان مشروط، از منافع عين بدون مالک شدن آن مي باشد. و اگر اين عقد موقّت و مقيد به عمر باشد ، ” عمري ” ناميده مي شود و اگر متعلق آن سکونت باشد، ” سکني ” خوانده و اگر موقّت و مقيد به يک مدت تعيين شده باشد، ” رقبي ” گفته مي شود.224
مي توان اين طور بيان کرد که سكني نسبت به هر يك از رُقبي‏ و عُمري‏ عموم من وجه دارد؛ پس اگر به لفظ “اسكان” عقد شد و مقرون به عمر يا مدت معينه نبود، سكني است و عمري‏ و رقبي‏ نيست؛ و اگر بود عمري‏ يا رقبي‏ است. و اگر متعلق به مسكن نبود و يا انشاء به لفظ اعمار يا ارقاب شد، پس مقرون به عمر يا مدت معينه شد، سكني نيست بلكه عمري يا رقبي است. و هم چنين متعلق به مسكن اگر مقرون به عمر يا مدت بود و انشاء به غير “اسكان” شد. و اگر انشاء به “اسكان” بود جامع است بين سكني و يكي از عمري و رقبي در صورت تقييد به يكي از دو قيد، بنا بر اظهر و منسوب به اكثر225.
حال اگر اين حق عمري به صورت معوض و به مدت عمر ناقل برقرار شده باشد و چنين مقرر شود که عوض، پس از فوت ناقل به ورثه او يا مادامي که خود ناقل زنده است به خود او تأديه گردد، چنين قراردادي به نوعي به ” بيمه عمر ” شباهت دارد و به همين جهت عده اي از حقوقدانان و نويسندگان حقوقي، بيمه عمر را با حق عمري يا نفقه مادام العمر مورد مقايسه قرار داده و آن را راهي براي مشروعيت بخشيدن به عقد بيمه عمر دانسته اند.
ايجاد نفقه عمري مادام العمر نيز در اسلام، به منزله بيمه عمر و بيمه مسؤليت است و چنان چه نفقه مذکور براي مدت عمر ناقل برقرار شده و يا قرار بر اين بوده باشد که پس از فوت ناقل به ورثه او و يا مادامي که زنده است به خود او تأديه گردد، اين عمل در واقع چيزي جز بيمه عمر نيست.226
عقد عُمري‏ از عقود مشروعه ثابته به اجماع و اخبار است227 و صيغه خاصّه دارد و در صحت آن خلافي نيست اگر چه عمر آن كسي كه به عمر او عُمري‏ داده شده مجهول است و اين جهل در عُمري‏ مضر نيست بالاجماع و شرط آن در ضمن العقد مبايعه نيز جايز مي باشد.228 بنابراين حق عمري به اين معنا ، نوعي حق انتفاع است که به موجب عقدي يا شرط ضمن عقدي ( مانند بيع و صلح ) از طرف مالک به مدت عمر خود يا عمر منتفع و يا عمر شخص ثالث، براي قرارداد بيع يا عقد صلح قرار داده مي شود.
مثلاً اگر کسي دارايي يا بخشي از دارايي خود را به عقد عمري، مصالحه کند، فقهاء اين عقد را صحيح مي داند و چون صلح عقدي است که در تحقق آن، پرداختن عوض شرط نيست و ملاک اصلي صحت صلح، رضايت و توافق طرفين است، حق عمري نيز مي تواند در ضمن عقد صلح، به صورت معوض يا بلا عوض باشد. بنابراين، اگر کسي حق عمري را به صورت معوض و به مدت عمر يکي از دو طرف صلح يا شخص ثالث مقرر دارد که فردي از مالي که بر آن مصالحه شده به مدت عمرش انتفاع ببرد يا عوض در عقد صلح، پس از فوت يکي از دو طرف صلح، به ورثه او مادامي که زنده است، داده شود، صحيح است. از اين رو برخي از فقها صلح به شرط عمري، فيما يصلح فيه العمري را صحيح دانسته اند.229
در مواد 768 و 769 قانون مدني ايران نيز که مقتبس از فقه اسلامي است، مقرر گرديده در عقد صلح ممکن است احد طرفين در عوض مال الصلحي که مي گيرد، متعهد گردد که نفقه معين را همه ساله يا همه ماهه و تا مدت معين تأديه کند و اين تعهد ممکن است به نفع طرف مصالحه يا به نفع شخص ثالث واقع شود.
صلح به شرط عمري به نوعي مانند بيمه عمر مي باشد. به همين دليل برخي حقوقدانان، بيمه عمر را با حق عمري يا نفقه مادام العمر مقايسه کرده اند و آن را راهي براي مشروعيت بخشيدن به عقد بيمه عمر مي دانند.
تحليل نظريه انطباق بيمه عمر و حق عمري:
شيخ عبد اللطيف الفرفور، حقوقدان سوري در پاسخ کساني که بيمه را با حق عمري مقايسه مي کنند، اين اشکال را مطرح مي سازد که در نفقه عمري مدت انفاق معين است ولي مدت بيمه عمر يعني زمان حيات بيمه گذار را و اين که چه مدتي عمر خواهد کرد را نمي توان مشخص کرد و از اين نظر با يکديگر قابل مقايسه نيستند و به همين جهت نيز نمي توان نفقه عمري را دليلي بر جواز بيمه عمر شمرد.230
اشکال ديگري بر اين انطباق مي توان بيان نمود اين است که عقد عمري عقدي لازم بوده231 و جز با تراضي طرفين نمي توان آن را فسخ يا اقاله کرد در صورتي که در بيمه عمر، عقد از طرف بيمه گذار جايز بوده و بيمه گذار مي تواند از ادامه پرداخت اقساط بيمه عمر خودداري کرده و قرارداد را بهم بزند و بيمه گر نيز نمي تواند او را را مورد پيگرد قضايي قرار دهد.
برخي در نفي اين انطباق اين طور استدلال مي نمايند که موضوع عقد بايد عين يا منفعت باشد مانند عقد بيع و اجاره، و اين در عقد بيمه عمر تحقق ندارد.
در جواب آن مي توان گفت که منحصر ساختن موضوع عقد به عين و منفعت صحيح نيست و موضوع عقد مي تواند غير از عين يا منفعت هم بوده باشد مانند عمل در عقد جعاله که نه عين است و نه منفعت. در قرارداد بيمه عمر نيز بيمه گر متعهد مي شود که مبلغي بپردازد به شرطي که بيمه گذار هم عملي انجام دهد و اين انجام عمل عبارت از همان پرداخت اقساط بيمه است.232
بنابراين با توجه به اشکالاتي که مطرح شد، تصحيح بيمه عمر از طريق انطباق با حق عمري نيز با مشکل رو به رو مي باشد .
همان طور که ملاحظه شد ، تطبيق عقد بيمه عمر با عقود معين با اشکالاتي مواجه است و در ميان عقود معيني که ذکر شد ، تطبيق بيمه عمر فقط با عقد ضمان و عقد صلح در شرايطي خاص امکان پذير است و در صورتي که شرايطي را در عقد بيمه عمر لحاظ کنيم ، مي توانيم عقد بيمه عمر را از راه انطباق آن با اين دو عقد معهود فقهي ، تصحيح نماييم .
2-2- نظريه عدم توقيفي بودن عقود
همان طور که در ابتداي فصل اشاره شد، عقود به دو نوع معين و غير معين تقسيم مي شوند و برخي از فقهاء – به ويژه متقدمين – معتقد به منحصر بودن ( توقيفي بودن ) عقود و معاملات به همان عقود معين فقهي بودند. بر اين اساس دامنه معاملات بين افراد از حد عقود معين فراتر نمي رود زيرا عقود صحيح به همان عقود متعارف و معهود، محدود بوده و هر عقد جديدي که در قالب عقود معهود فقهي جاي نگيرد، باطل است. اين تفکر در عمل مشکلات فراواني بر سر راه معاملات افراد در موقعيت کنوني پديد مي آورد. پيشرفت تمدن و پيچيدگي روابط اجتماعي حاکم بر جهان امروز که يقيناً در حصار عقود خاص نمي گنجد و مقتضيات سياسي، اجتماعي، اقتصادي و فرهنگي زمان ما به هيچ وجه نظر فوق را نمي پذيرد و اساساً فقه غني اسلام که مجهز به نيروي اجتهاد و تدبير در برابر حوادث مستحدث است، والاتر از آن است که چشم خود را به روي واقعيت هاي زمانه ببندد.
در مقابل اين نظر، اکثر فقهاء – به ويژه متأخرين – به عدم انحصار عقود شرعي در عقود معهود و به عبارتي به عدم توقيفي بودن عقود فقهي قائل اند. بر طبق اين نظر هر نوع عقد و قراردادي که بين متعاقدين، مطابق با عمومات و اطلاقات ادله معاملات تحقق يابد، صحيح و مشروع خواهد بود هرچند که در قالب يکي از عقود متعارف فقهي نبوده باشد.
نظريه عدم توقيفي بودن عقود، در ادبيات حقوقدانان بيشتر با اصطلاح ” حاکميت اراده ” و اصل ” آزادي قراردادها ” بيان مي شود. بنابراين اعتقاد به اين که شارع مقدس، همه توافق هايي را که عنوان عقد و قرارداد بر آن ها صادق است، امضاء کرده و مشروع مي داند را اصل آزادي قراردادها ( حاکميت اراده ) مي گويند. پيش از تدوين قانون مدني و قبول آزادي قراردادها، پيمان ها ناچار در يکي از قالب هاي پيش ساخته حقوق و زير يکي از عنوان هاي قانوني ارائه مي شد، زيرا باور غالب اين بود که تنها در سايه اين عنوان ها است که اراده مي تواند التزام به وجود آورد. پس نه تنها پيمان هاي خصوصي تنوع نمي يافت، بلکه هرگاه دو نفر مي خواستند قراري بگذارند که با هيچ يک از ” عقود معين ” انطباق نداشت، ناگزير بودند يا آن را به صورت صلح درآورند يا عقد معين لازمي را هرچند که صوري باشد، بين خود منعقد سازند و پيماني را که منظور واقعي آنان است را ضمن اين عقد شرط کنند. ولي اصل آزادي قراردادها قالب ها را شکست و به تراضي، قطع نظر از صورت آن، حاکميت بخشيد.از اين پس اشخاص اختيار پيدا کردند که در حدود قوانين و اخلاق عمومي، به هر شکل که مي خواهند پيمان ببندند و هر نامي را که مي خواهند بر آن بگذارند.233 جالب اين است که منحصر دانستن الگوي معاملات به عقود شناخته شده قديمي، در حقوق رُم نيز سابقه دارد. در حقوق رم اصل آزادي قراردادي شناخته نشده بود. براي اين که قراردادي معتبر باشد، بايد از انواع قراردادهاي معين باشد. بعد ها در اثر گسترش تئوري آزادي اراده در قراردادها، عقود غير معين نيز، در سيستم هاي حقوقي متأثر از حقوق رم، مورد استفاده قرار گرفت.234
ماده ده قانون مدني ايران، اصل آزادي قراردادها و منحصر نبودن عقود را مورد تأكيد و تأييد قرارداده است: ” قراردادهاي خصوصي نسبت به كساني كه آن را منعقد كرده‏اند درصورتي كه خلاف صريح قانون نباشد، نافذ است “. در مورد اين که اين ماده صرفاً برگردان يک ديدگاه فقهي است يا از حقوق اروپايي نشأت گرفته است، نظر واحدي وجود ندارد. برخي

منابع و ماخذ پایان نامه اصل برائت، طلاق، عقد مزارعه

نويسندگان بر اين اعتقادند که ماده مذکور به پيروي از نظر حقوقدانان اروپايي وضع گرديده است.235 به عقيده برخي ديگر نيز ماده ده قانون مدني، نسخه دوم گفته فقيهان اسلامي است و حتي ابن تيميه که در قرن ششم هجري مي زيسته، در کتاب ” الفتاوي الکبري ” اصل حاکميت اراده را مورد توجه قرارداده است.236
اصل حاکميت اراده ايجاب مي کند که وقتي افراد بر اساس اختيار در معاملات خود به نوع خاصي از اراده و توافق رسيدند در صورتي که تعهدات آن ها با ضوابط کلي که از طرف اسلام براي عموم قراردادها مشخص شده هماهنگ باشد و کيفيت توافق آن ها موجب ناديده گرفتن حدود و مقررات نگردد و به عبارت ديگر حلالي حرام و حرامي حلال نشود، قرارداد آن ها مشروع باشد. دليل ندارد که حتماً تعهدات متقابل و معاملات، به همان عقود معين برگردانده شود. اين مطلبي است که بسياري از فقهاء آن را مورد تأييد قرار داده اند.237
ابن ادريس حلي(ره) مي گويد در پاره اي از کتب فقهاي ما نوشته شده است که عقد ضمان و کفالت، بايد مؤجل باشد و نمي توان آن را به طور حال منعقد کرد. سپس وي با اين نظر مخالفت کرده و اضافه مي دارد: ” اگر طرفين عقد آن ها را بدون أجل و به طور حال منعقد کنند اشکال ندارد و اگر در عقد از أجل سخن به ميان نيايد، آن عقد حال خواهد بود. شيخ طوسي(ره) با اين نظر موافق است و حق هم همين نظر است زيرا مانعي در ضمان و کفالت غير مؤجل دردست نيست “238. برخي اين سخن ابن ادريس را مصداقي از قبول اصل آزادي اراده و عدم انحصار عقود دانسته اند که نشان مي دهد که همين قدر که مانع شرعي و قانوني در برابر عقدي از عقود يا شرطي از شروط نبود، کافي است که آن عقد يا آن شرط درست باشد.239
صاحب عروه الوثقي نيز کلامي دارد که نشان دهنده قبول همين مطلب است. وي مي فرمايد: ” اگر شخصي به شخص ديگر اجازه دهد که زمين او را زراعت کند مشروط بر اين که حاصل زراعت را بالمناصفه يا به نسبت 3/1 و يا غيره ميان آن ها تقسيم شود، ظاهراً صحيح است. اگر چه با عقد مزارعه مصطلح منطبق نباشد و حتي مي توان گفت از مصاديق مزارعه است. همچنين است موردي که اجازه دهد به هر کس که به زراعت بپردازد و شخص معيني را نام نبرد ( يعني طرف ايجاب عقد، عموم باشد ). همچنين اگر بگويد هر کس اين زمين مرا کشت کند و يا بخشي از فلان مزرعه را زير کشت ببرد، نصف محصول يا 3/1 آن از آنِ او خواهد بود و متعاقب اين ايجاب شخصي اقدام به کار کند. اين امر نظير جعاله خواهد بود. و… ظاهر برصحت چنين عقدي به استناد عمومات است چون نوعي از معاملات عقلايي است و منحصر بودن آن به معاملات متعارف را نمي پذيريم و نيازي هم به دليل خاص بر مشروعيت آن نيست بلکه هر معامله عقلايي صحيح است جز آنچه دليل خاص استثناء کرده باشد، همان طور که مقتضاي عمومات همين است”.240
ميرزاي نائيني(ره) هم در مواجهه با مفاهيم حقوقي جديد، ديدگاهي عقل‏گرا ارائه مي‏دهد و خود را از چارچوب‏هاي بسته رها مي‏سازد. او بعد از احراز ضرورت عقلي برخي از مفاهيم حقوقي دنياي مدرن، اصراري بر انطباق آن ها بر مفاهيم فقهي ندارد و بدين‏سان از ديدگاه توقيفي بودن عقود فاصله مي‏گيرد و زمينه را براي پذيرش بسياري از پديده‏هاي حقوقي جهان جديد- مادامي كه مقتضي يعني ضرورت و نياز عقلي به آن ها احراز شود و مانع يعني مخالفت با قواعد عمومي شرع نيز مفقود باشد- فراهم مي‏كند241. وي آيه ” أوفوا بالعقود ” را اختصاص به عقود متعارف و معهود فقهي نمي دهد و براي آيه ” تجاره عن تراض ” نيز عموميت قائل است.242
امام خميني (ره)، خورشيد تابان آسمان فقه معاصر، درباره عدم توقيفي بودن عقود مي فرمايد: ” البته در زمان صدر اسلام، بيشتر معاملاتي که امروزه متداول است جريان داشته ولي تعبدي نبوده که حتماً شارع اشاره کند که فلان معامله صحيح است يا فاسد، بلکه شارع هر عقد و قراردادي که بين دو نفر صورت مي گيرد آن را تنفيذ کرده چه سابقه دار باشد و چه نباشد مگر اين که دليلي بر خلافش داشته باشيم “.243
اگر چه فقهاي متقدم به اصل آزادي اراده، به ديده ترديد مي‏نگريستند، اما فقهاي معاصر عموما به آن متمايل شده و آن را پذيرفته‏اند. به عقيده ايشان، عناوين عقود، توقيفي نيست؛ چون شارع مقدس درمعاملات، طريقه خاصّي را اختراع نكرده و نقش شارع در مورد معاملات، نقش امضايي است؛ يعني معاملات رايج بين مردم را امضاء كرده است. به بيان ديگر شرع مقدس در زمينه معاملات، حقيقت جديدي را نياورده جز امضاي آنچه نزد عرف و عقلا متداول است و با جمله “أَوْفُوا بِالْعُقُودِ” تمامي آنچه را كه نزد مردم و در عرف بازار رواج دارد -البته با در نظر گرفتن شرايطي – امضا كرده است.244
مهمترين دليل فقهاء و حقوقداناني که قائل به عدم توقيفي بودن عقود و آزادي قراردادها و حاکميت اراده هستند، عمومات و اطلاقات ادله مي باشد. آيات متعددي در رابطه با لزوم وفا بر عهد و قراردادها نازل شده است که در صورت افاده عموميت از آن ها، دليلي بر عدم انحصار عقود خواهد بود. در همين راستا مي توان به آيه شريفه ” يا أيها الذين آمنوا اوفوا بالعقود “245 اشاره نمود. عقد به گفته بعضي از لغوي‏ها به معناي مطلق عهد246 و به عقيده بعض ديگر به معناي عهد مؤكّد و وثيق است.247 فقهايي که قائل به عدم توقيفي بودن عقود هستند ، بر اين عقيده اند که الف و لام کلمه ” العقود ” استغراقي بوده248 و افاده عموم مي نمايد و لذا لزوم وفا به عهد و پيمان، اختصاص به عقود زمان شارع در صدر اسلام نداشته و هر نوع معامله و قراردادي را که داراي آثار حقوقي است شامل مي شود و عدم نهي شارع و عمومات ادله نيز براي مشروعيت کليه قراردادهاي بين مردم کافي است. هيأت جمع همراه با الف و لام، دلالت بر عموم دارد، البته به شرطي که الف و لام آن عهدي نباشد249. دليلي بر اين که الف و لام در ” العقود ” عهدي باشد وجود ندارد و الف و لام جنس نيز امکان دارد در جمع به کار رود، که در اين صورت، منظور از جنس عقود در صيغه ” العقود ” هر يک از انواع عقد نظير بيع و اجاره و انواع عقود غير معين است250. همچنين اگر لفظ عامي داشته باشيم و در عموميت و تخصيص آن شک کنيم، اصل عموميت داشتن آن است.251 علامه طباطبايي(ره) عقود دراين آيه را شامل عقود تأسيسيه و امضائيه مي داند و بهتر مي دانند که عقود را بر معناي عموم حمل کنيم که شامل هر چيزي که عقد بر آن صادق است، شود.252
مرحوم خوئي(ره) در ذيل اين آيه، ملاک عقد بودن را تصديق عرفي آن مي داند و مي گويد: ” معني عقد يا تعهد، به طور کلي است و معني وفاء تمام و کمال است و به همين جهت است که گفته مي شود درهم وافي يعني درهم کامل… علي هذا مفاد آيه چنين است که بايد به هر چيزي که عرفاً عقد بر آن صادق باشد، عمل کرد “.253 بنابراين هر چه بر حسب عرف، بر آن عقد اطلاق شود، مشمول آيه و معتبر و لازم الوفاء است.
در هر صورت “أَوْفُوا بِالْعُقُودِ” فراگير است و شامل هر عقد و قراردادي مي‏شود و هر کجا و هر زمان توافق و تعهدي به عنوان قرارداد و عقد شناخته شد، مشمول اين دستور مي شود که طرفين بايد پايبند به آن باشند مگر عقدي كه به جهتي از جهات ديگر فسادي داشته باشد كه از قلمرو قاعده خارج شود. فسادي كه موجب بطلان عقد مي‏شود يا فساد شرعي است كه به عللي شرع مقدس آن را فساد دانسته باشد يا فساد عقلي است كه عقل سالم و فطرت پاك انساني كه عطيّه الهي است آن را فساد بداند.
همچنين از آيه ” يا أيها الذين آمنوا لا تأکلوا أموالکم بينکم بالباطل إلا أن تکون تجاره عن تراض “254 از جمله عموماتي است که با توجه به اين که بر لزوم وفا به عهد و قراردادها حکايت دارد، مي تواند دليلي براي نظريه عدم توقيفي بودن عقود و اصل حاکميت اراده باشد. طبق آيه مذکور، مجوز تملک اموال ديگران، تجارت ناشي از توافق و تراضي طرفين قرارداد مي باشد. برخي فقهاء با استناد به اين آيه، براي تجارت مفهومي عام در نظر گرفته اند که شامل ساير عقود نيز مي شود. به اين ترتيب که از مفهوم حصر موجود در آيه، حليت و صحت تجارتي که ناشي از توافق و تراضي باشد را نتيجه مي گيرند و بنابراين مراد از تجارت از سر تراضي، هر سببي است که نزد عقلاء سبب حق براي تحصيل مال شمرده شود.255
بنابراين جمله ” تجاره عن تراض ” از حيث نوع و ماهيت معامله، شامل عقود معين و غير معين که موضوع آن به طور مستقيم، مال يا تعهد بر انجام عملي که منتهي به انتقال مال شود، مي باشد و اعتبار و مشروعيت هر عقد ناشي از تراضي طرف هاي مربوط به آن را تأييد مي کند. زيرا واژه ” تجارت ” نيز حقيقت شرعيه ندارد و منظور از آن مطلق عملي است که عرفاً به آن تجارت گفته شود و دليلي بر تقيد آن به عقود معين وجود ندارد.256
حديث ” المؤمنون عند شروطهم “257 نيز مي تواند تأييدي بر اعتبار همه قراردادها و عقود باشد. با توجه به ” المؤمنون ” و ” المسلمون ” که محلي به الف و لام هستند و اضافه شدن ” شروط ” به ضمير جمع، که هر دو افاده عموم مي کنند، مفاد اين حديث نسبت به شروط، نظير آيه ” أوفوا بالعقود ” نسبت به عقود و پيمان ها است. يعني هر مسلماني بايد به همه تعهدات خود و آن چه از امور و کارها بر عهده گرفته، عمل کند. بنابراين اعتبار عقود غير معين را نيز مي توان از آن استنباط کرد.
برخي اصل برائت را نيز از مباني اصل آزادي اراده و عدم انحصار عقود به شمار مي آورند. جعفري لنگرودي مي گويد : ” اصل برائت در اصطلاح فقهي عبارت است از گرايش به طرف نفي الزام قانوني و عدم تعهد و تکليف و آزادي اراده در موقع بر خورد با شک در تکليف “258. به عبارت ديگر چون نص صريحي که حاکي از منع قرارداد در خارج از چهارچوب عقود معين باشد، وجود ندارد، بنابراين در صورت ترديد در صحت اين نوع قرادادها، چون شک از باب شبهه حکميه تحريميه به علت فقدان نص است، لذا اصل برائت را مي توان در اين خصوص اعمال کرد و عدم ورود منع را کافي بر جواز دانست.259
برخي نيز قاعده ” العقود تابعه للقصود ” به عنوان دليلي براي اصل حاکميت اراده و عدم توقيفي بودن عقود ذکر کرده اند. اين عده مي گويند فقهاء، عقود را تابع قصد متعاقدين مي دانند و اين که پذيرفته اند، العقود تابعه للقصود، خود جلوه اي از قبول و اعتبار استقلال اراده در قراردادها است.260 البته عده اي نيز اين قاعده را بيانگر معناي فوق نمي دانند و مي گويند اين که انواع عقودتابع قصد هستند و در بدون قصد و اراده واقع نمي شوند، به اين معنا نيست که هر آنچه شخصي اراده کند و بخواهد، شرعاً واقع مي شود چون آن چه که قصد کرده است اگر از معاملات عقلايي و يا از محدثات شرع نباشد و يا از معاملات عقلايي بوده ولي شارع آن را امضاء نکرده باشد، بدون شک شرعاً واقع نمي شود. بلکه به اين معني است که معاملات عقلايي و عقود و عهود جاري در ميان مردم اگر توسط شارع امضاء شده باشد، بدون قصد و اراده همراه با تحقق ساير شرايط، معامله واقع نمي شود.261
از مجموع آن چه که مختصراً ذکر شد مي توان به اين نتيجه رسيد که عقود و قرادادهاي صحيح و لازم الوفاء، به عقود معين و معهود منحصر نيست و متعاقدين بر اساس نظريه عدم توقيفي بودن عقود و اصل حاکميت اراده يا آزادي قراردادها، آزاد هستند که نوع و آثار قرارداد خود را در چهارچوب عمومات ادله صحت عقود به دلخواه تعيين کنند و تعهدات ناشي از قراداد براي طرفين الزام آور خواهد بود.
2-2-1- استقلال عقد بيمه عمر بر فرض عدم توقيفي بودن عقود
با در نظر گرفتن نظريه عدم توقيفي بودن عقود و با توجه به مجموع بررسي هاي انجام شده و تحليل هاي گوناگون حقوقي که از قرارداد بيمه توسط فقهاء و حقوقدانان اسلامي به عمل آمده و اين که بيمه عمر، عقدي است که خصوصيات و ويژگي هاي خاص خود را دارد و در عرف جامعه

منابع و ماخذ پایان نامه جبران خسارت، بهره بردار، حق تصرف

است نه پيش از آن، در حالي که در عقد بيمه عمر، بيمه گذار بايد در ابتدا اقساط بيمه را بپردازد و اين امر نيز يکي ديگر از تفاوت هاي بيمه عمر با جعاله است.
اشکال ديگر اين است که همان طور که در ماده 1 قانون بيمه تصريح به عقد بودن بيمه شده است ، لذا بيمه عمر نيز بدون شک از عقود است ولي در اين که جعاله از عقود است يا از ايقاعات ، بين فقهاء اختلاف نظر وجود دارد. بنابراين اگر جعاله را همانطور که محقق حلي جزء ايقاعات دانسته196، ايقاع بدانيم، بيمه عمر و جعاله قابل انطباق با يکديگر نخواهد بود.
وجه تمايز ديگري که بين بيمه عمر و جعاله وجود دارد اين است که در جعاله تعيين عامل، شرط نيست و همانطور که ذکر شد مي توان جعاله را به شکل عام جاري کرد197، ولي در قرارداد بيمه، عامل ( يعني بيمه گر ) حتماً بايد مشخص و معلوم باشد.
شايان ذکر است که اهل سنت، يکي از شروط جعاله را عدم معين کردن وقت در انجام عمل مي دانند و با اين وصف چون زمان در عقد بيمه بايد کاملا معين باشد، لذا جعاله و بيمه عمر از اين نظر نيز با يکديگر متفاوتند198. ولي فقهاي اماميه تعيين زمان به همراه عمل را جايز دانسته اند199 و در نتيجه در جعاله نيز مي شود همانند بيمه عمر، زمان انجام عمل براي عامل را تعيين کرد.
بنابراين با توجه به تعريف بيمه و تطبيق و مقايسه آن با جعاله و مشخص شدن تفاوت هايي که بين آن ها وجود دارد ، روشن مي شود که نمي توان از راه انطباق بيمه عمر با جعاله، حکم به صحت عقد بيمه عمر داد.
2-1-1-5- بيمه عمر و مضاربه
يکي از عقود معهود فقهي که مي توان انواع بيمه، از جمله بيمه عمر را با آن تطبيق داد، عقد مضاربه است. طبق تعريف فقهاي اماميه، مضاربه عقدي است كه طبق آن شخصي(حقيقي يا حقوقي) مالي را به ديگري بدهد تا با آن تجارت كند و سودش بين آن ها تقسيم گردد.200 شهيد ثاني(ره) در تعريف مضاربه مي فرمايد: “و هي أن يدفع مالا إلي غيره ليعمل فيه بحصة معينة من ربحه”201. از آن جا كه مضاربه نوعي عقد است احتياج به ايجاب و قبول دارد ولي لفظ خاصي در آن شرط نيست؛ بلكه با فعل نيز مي‏توان آن را انشا كرد202. بدين ترتيب منظور از پرداخت پول به ديگري اعم از پرداخت همراه با انشاي لفظ و پرداخت خارجي بدون انشاي لفظ است. پس همان طور كه پرداخت انشايي همراه با قبول عامل مضاربه، باعث تحقق مضاربه مي‏شود، پرداخت خارجي و قبول آن كه با قصد انشاء مضاربه محقق‏مي‏شود، نيز باعث تحقق مضاربه مي‏گردد و از اين جهت بين دفع انشايي و دفع خارجي تفاوتي نيست؛ زيرا از نظر عقلا معيار در تحقق معاملات و حقيقت انشاي آن‏ها همانا اعتبار دروني آن معامله همراه با ابزار بيروني آن است و اين ملاك در هر دو فرض وجود دارد و شارع مقدس نيز اين بناي عقلايي را رد نكرده است.203
بنابراين اگر انسان مال خود را به منظور تجارت به ديگري بدهد و با او شرط کند که به نسبت خاصي سود بينشان تقسيم شود، مضاربه ناميده مي شود. به مضاربه، ” قراض ” نيز گفته مي شود204. در کتاب الحدائق الناظره آمده است که اين عقد در عراق، مضاربه و در حجاز، قراض ناميده مي شود. و در مورد وجه تسميه قراض، دو احتمال وجود دارد؛ يکي اين که از قرض به معناي قطع کردن گرفته شده باشد، زيرا در اين معامله صاحب مال، قسمتي از مال خود را قطع کرده و به عامل مي دهد و در نهايت عامل نيز قسمتي از سود را قطع کرده و به صاحب سرمايه مي دهد. احتمال ديگر اين است که از مقارضه به معناي مساوات و موازنه گرفته شده باشد، زيرا اين معنا نيز در اين معامله تحقق دارد؛ چون سرمايه از طرف صاحب مال و کار از طرف عامل است و هر دو نفر در تحقق اين عقد به طور مساوي نقش دارند205. شيخ طوسي(ره) همين وجه تسميه را در مبسوط نيز نقل کرده است.206.
نظر مشهور اين است كه مضاربه ، عقدي جايز براي هر دو طرف است207، همچنان كه در بسياري از كتاب ها مانند غنيه208 و الوسيله209 آمده است. از مبسوط210 و سرائر211 نيز نقل شده است كه هر يك از دو طرف عقد مي‏تواند آن را فسخ كند و دليل آن را علاوه بر کتاب، اجماع علماء دانسته اند. پس اگر چه مضاربه- به نظر ما- از عهدها و معاوضه‏ها مي‏باشد و مقتضاي عموم “أَوفوا بِالعقودِ” لازم بودن آن است، اما به سبب وجود اجماع، از اين عموم دست بر مي‏داريم و به جايز بودن عقد مضاربه حكم مي‏كنيم.212 لذا از اين نظر نيز با بيمه عمر تطابق دارد چرا که در بيمه عمر نيز بر خلاف ديگر انواع بيمه، عقدي جايز است و بيمه گذار هر وقت بخواهد مي تواند با امتناع از پرداخت حق بيمه قرارداد را لغو نمايد و ذخيره رياضي بيمه نامه را بر اساس شرايط و مقررات مندرج در بيمه نامه دريافت نمايد.
عقد مضاربه، عمل حقوقي ويژه اي است که از ترکيب چند عقد به وجود آمده است و مانند بيع يا وکالت، ماهيت حقوقي بسيط و مستقل ندارد؛ زيرا از سويي صاحب سرمايه به عامل وکالت مي دهد تا به حساب او تجارت کند و از سوي ديگر، اصل سرمايه و اموالي که از محل سرمايه تهيه مي شود، به امانت نزد عامل است. همچنين اگر از تجارت سودي به دست آيد، مالک و مضارب، در آن شريک اند و به اين اعتبار مي توان مضاربه را پيماني براي ايجاد شرکت دانست.
صاحب جواهر(ره) در اين باره مي گويد: ” ظاهراً آنچه در کتاب مسالک وجود دارد مبني بر اين که عقد قراض (مضاربه) مرکب از عقد هاي بسياري است، به اين دليل است که عامل در صورت صحيح بودن اين عقد و حاصل نشدن سود، امين است و در صورت حصول سود، شريک است و در صورت تعدي کردن، غاصب است و در تصرفاتش وکيل است و در صورت فاسد بودن عقد، عامل فقط اجير خواهد بود.”213
اين انطباق بيشتر از قول فقهاي اهل سنت نقل شده است. به اين ترتيب که طرفين قرارداد، طي قرارداد مضاربه اي متعهد مي شوند که هرگونه خسارتي را که در متن قرارداد به آن اشاره شده است از طريق مضاربه بپردازند و اين قرارداد شبيه قرارداد بيمه است با اين تفاوت که در عقد بيمه، حق بيمه پرداخت مي شود ولي در عقد مضاربه، حق بيمه با عنوان قرارداد مضاربه از ناحيه مضارب ( عامل ) به رأس المال و سرمايه اضافه مي گردد و در صورت بروز حادثه و ورود خسارت، از محل سرمايه يا سود شرکت، نسبت به پرداخت و جبران خسارت اقدام مي شود 214. علت چنين انطباقي نزد اهل سنت نيز قياس بين اقسام بيمه و مضاربه در اشتراک سود حاصل از عقد بوده است؛ يعني همان طور که در مضاربه سود حاصل بين صاحب مال و مضارب مشترک است، در بيمه نيز، هم بيمه گذار و هم بيمه گر سود مي برند.215
به دنبال تصحيح شرعي عقد بيمه عمر، به شيخ محمد عبده نسبت داده شده است که وي بيمه عمر را تحت عنوان عمل مضاربه جايز دانسته است و پس از وي برخي از دانشمندان اهل سنت به موافقت با نظر وي و برخي به مخالفت برخاستند. به عقيده برخي از نويسندگان و حقوق دانان عرب، شيخ محمد عبده اولين فقيهي است که بيمه را با مضاربه مقايسه نموده و بر حلال بودن بيمه فتوي داده است216. دو نمونه پرسش و پاسخ به وي منسوب است که در نقل يکي از اين دو فتوا، نه در پرسش و نه در پاسخ آن، نامي از بيمه نيامده است و در نقل ديگر نيز در متن پرسش و پاسخ باز نامي از بيمه نيامده است، اما به متن سؤال و جواب، عنواني زده شده که به نظر مي رسد بعداً شرکت هاي بيمه اي براي بهره برداري تبليغاتي، آن را نوشته اند.
متوال ليف، مدير کمپاني آمريکايي، از شيخ محمد عبده درباره فردي پرسيده است که با گروهي (کمپاني) توافق مي کند که مبلغ معيني را در زمان مشخص، طبق اقساط معلوم، به منظور تجارت کردن به آن گروه بپردازد که آن گروه در مواردي که سود بخش است و به مصلحت مي داند، به تجارت بپردازد و پس از پايان زمان توافق شده، اگر آن شخص زنده باشد، آن مبلغ را به سود تجاري حاصل از آن در آن مدت، دريافت کند و اگر در خلال مدت توافق شده، بميرد، وارثان او يا هر کسي که حق ولايت و تصرف دارد، آن را با سود حاصل از سرمايه دريافت کند. آيا اين توافق شرعي است؟
شيخ محمد عبده پاسخ داده است: توافق اين شخص با آن جمع، بر پرداخت آن مبلغ به شرحي که ياد شد، از قبيل شرکت مضاربه است و آن جايز است و براي آن فرد مانعي ندارد که پس از عمل تجارت روي سرمايه، اصل مالش را با سود حاصله دريافت کند و اگر او در طول مدت قرارداد فوت کرد و آن جمع ( کمپاني ) در سرمايه، عمل ( تجارت ) انجام داده و به تعهدات خود عمل کرده باشد، براي وارثان او يا هر کسي که حق تصرف در مال دارد، جايز است تمام مبلغ را همراه با سود آن، که از راه تجارت حاصل شده، دريافت کند.217
در مورد اين سؤال و جواب، تنها مي توان ادعا کرد که صورت مسأله با برخي از اقسام بيمه عمر ( بيمه مختلط به شرط حيات و به شرط وفات ) قابل انطباق است؛ يعني در بيمه عمر، بيمه گذار پول مي دهد و در انتهاي مدت قرارداد بيمه، اصل پول و مبلغي اضافه بر آن را دريافت مي کند و در مضاربه نيز چنين است.، البته با تفاوت ها و شرايط خاصي که مضاربه دارد و آن را از بيمه عمر متمايز مي کند.
با مروري دوباره بر متن سؤال و جواب، به دست مي آيد که سؤال درباره موضوعي است که منطبق با عقد مضاربه است نه چيز ديگر؛ زيرا سؤال از پرداختن سرمايه اي معين و معلوم، به منظور تجارت کردن با شرط سود بردن، به شرکتي داده مي شود که مي داند تجارت سود آور و با مصلحت انجام مي دهد. سؤال شده است که آيا سرمايه گذار، که طرف قرارداد شرکت است، مي تواند اصل سرمايه و سود آن را دريافت کند؟ و در صورتي که بميرد، وارثان او آن مبلغ را دريافت کنند؟ آيا چنين توافقي شرعي است؟ در سؤال هرگز نامي از بيمه يا بيمه عمر برده نشده است و پاسخي که شيخ محمد عبده داده است، همان طور که از ظاهر سؤال نيز بر مي آيد، اين است که اين توافق، عقد مضاربه است و از نظر شرعي حلال است.
تحليل نظريه انطباق بيمه عمر و مضاربه:
درباره انطباق بيمه عمر با عقد مضاربه، چند اشکال وارد است که در زير به آن ها مي کنيم:
* در مضاربه مالک سرمايه اش را به عنوان تمليک در اختيار مضارب ( عامل ) قرار نمي دهد، بلکه مالک و عامل نوعي شرکت تشکيل مي دهند و به نسبت توافق شده، سود آن ها به صورت کسر مشاع تعيين مي گردد، اما در بيمه و از جمله بيمه عمر، افراد به صورت مشارکت با بيمه گر، سرمايه گذاري نمي کنند و مبالغ و وجوه بيمه اي را به صورت امانت و وکالت به شرکت بيمه اي نمي سپرند، آن گونه که در مضاربه است. در مضاربه سرمايه از ملکيت مالک خارج نمي شود ولي در بيمه عمر آنچه را که بيمه گذار مي پردازد، از ملکيت او خارج و به شرکت بيمه اي تمليک مي شود و عنوان وديعه و سپرده ندارد.
* تفاوت ديگري که بيمه عمر با عقد مضاربه دارد، اين است که در بيمه عمر، مبلغ اصل سرمايه و وجه اضافي آن طبق قرارداد، به صورت مشخصي، معين مي گردد اما در مضاربه صحيح نيست اندازه مبلغ مازاد بر سرمايه، معين باشد، چون تعيين سود در مضاربه به صورت سهم مشاع از کل سود، تعيين مي گردد، در حالي که در بيمه عمر، اندازه وجوه بيمه اي به گونه اي مشخص معلوم مي گردد.218
* اصل سود در عقد مضاربه، احتمالي است در حالي که در بيمه عمر، مبلغ مقرري بيمه، که بيمه گذار دريافت مي کند، از همان ابتداي قرارداد بيمه، به صورت قطعي تعيين شده است و مبلغ بيمه اي هيچ نسبتي با سود واقعي شرکت بيمه، که سرمايه هاي بيمه گذاران را به فعاليت اقتصادي مي سپارد، در آن رعايت نمي شود. در مضاربه، اصل سود مالک و مضارب، پيش از عمل تجارت، مشخص و معلوم نيست، اما در بيمه اشخاص، معين است.
* در مضاربه شرط است که گردش پول و سرمايه، در راه داد و ستد، يعني تجارت باشد219؛ علامه حلي در كتاب تذكره مي‏گويد: ” شرط عمل در مضاربه اين است كه تجارت باشد؛ پس مضاربه بركارهايي مانند پخت غذا يا نان صدق نمي‏كند؛ زيرا اين اعمال

منابع و ماخذ پایان نامه عقد جعاله، عقد اجاره، کارشناسان

شرکت بيمه هبه کند، مشروط بر اين که اگر مثلاً تا بيست سال بيمه گذار زنده ماند و يا در اين مدت فوت کند ( بنا بر نوع بيمه عمر )، شرکت بيمه سرمايه بيمه را به استفاده کننده بيمه که در قرارداد بيمه عمر مشخص شده است، بپردازد و شرکت بيمه هم اين پيشنهاد را قبول مي کند. شايان ذکر است که اين عمل بيمه گر به عنوان متّهب اشکالي در صحت هبه ايجاد نمي کند زيرا در هبه معوض، عمل متّهب نيز مي تواند به عنوان عوض قرار بگيرد.177
از سوي ديگر چون اين شرط، نقش عوض در هبه را دارد و فقهاء گفته اند: گر چه در هبه مطلق، تعويض شرط نيست، اما اگر شرط يا عوضي در آن قرار گيرد، عقد هبه لازم مي شود و ديگر واهب حق رجوع و فسخ عقد هبه را ندارد. بنابراين شرط تحمل خسارت در عقد هبه که منطبق با عقد بيمه عمر است، از شروطي نيست که باطل باشد و موجب بطلان عقد گردد. هبه مشروطه شامل همه ارکان بيمه عمر ( ايجاب و قبول، عين بيمه شده، و مقدار خسارت که مبلغ بيمه است ) مي باشد. مطابق اين نظر، بيمه عمر يکي از مصاديق هبه مشروط است و احکام هبه در مورد آن جاري است.
بر اين مبنا همه اقسام بيمه قابل تطبيق بر هبه مشروط هستند. بيمه گذار ماهانه و به اقساط مبلغ معيني را به بيمه گر مي دهد و در ضمن عقد هبه شرط مي کند که در صورت وقوع حادثه معيني، که بر آن توافق کرده اند، بيمه گر خسارت هاي پديد آمده را جبران کند و بر بيمه گر نيز واجب است به اين شرط وفا کند. بنا بر اين توجيه، همه اقسام بيمه عقد صحيح شرعي هستند178
تحليل نظريه انطباق بيمه عمر و هبه:
علي رغم وجود شباهت هاي زيادي که بين بيمه عمر و هبه وجود دارد، با اين حال هنوز ترديد هايي علمي در انطباق کامل انواع بيمه بر عقد هبه وجود دارد. امام خميني ( ره ) در اين مورد مي فرمايند ظاهر بر اين است که بيمه رايج فعلي بدون ترديد از مصاديق هبه معوضه نيست زيرا هر چند هبه معوضه آن است که در آن شرط عوض نشده باشد ولي منافاتي هم ندارد که گيرنده هبه عوض مال موهوب را به هبه دهنده بدهد اما ملازمه اي بين آن ها وجود ندارد. در صورتي که در بيمه از نظر طرفين قرارداد، ملازمه اي بين پرداخت اقساط و مبلغ بيمه وجود دارد يعني با پرداخت اقساط از طرف بيمه گذار، بيمه گر نيز ملزم به پرداخت خسارت مي شود و بدون اخذ اقساط بيمه، تعهدي را بر عهده نمي گيرد و در نتيجه بين عمل طرفين ملازمه وجود دارد. با اين حال ايشان معتقدند بيمه چه به صورت هبه يا به صورت ضمان يا صلح، قراردادي صحيح و لازم الاجرا است.179
اشکال مهم ديگري که بر اين انطباق مطرح مي باشد، اين است که در هبه تا زماني که عين موهوب باقي باشد، رجوع واهب جايز است ولي عقد بيمه چون عقدي لازم است، رجوع يک جانبه بيمه گذار جايز نيست.
در پاسخ به اين اشکال بايد خاطر نشان کرد اولاً در مواردي از هبه، با وجود باقي بودن عين موهوب نيز جواز رجوع وجود ندارد که از آن جمله زماني است که در مقابل هبه، عوضي قرار بگيرد.180 ثانياً همه اقسام بيمه از عقود لازم هستند به جز بيمه عمر که عقدي جايز است. زيرا اگر بيمه گذار در بيمه عمر حق بيمه خود را نپردازد، بيمه گر حق تعقيب و طرح دعواي قضايي را برعليه بيمه گذار ندارد. در صورتي که در ساير انواع بيمه، اگر بيمه گذار حق بيمه خود را ندهد، بيمه گر حق دارد از طريق قضايي بيمه گذار را به پرداخت حق بيمه ملزم نمايد.به همين جهت در بيمه عمر، بيمه گذار حق برهم زدن قرارداد بيمه را دارد 181. همچنين بيمه عمر اقدامي است که بيمه گذار به منظور تأمين آينده خود يا فرزندانش و يا اشخاص ديگري که تعلق خاطري به آنان دارد به آن مبادرت مي ورزد و بستگي به قدرت مالي و ميل او به ادامه قرارداد دارد، لذا بايد آن را مطلقاً اختياري و از جمله عقود جايز دانست.182
اشکال ديگر اين انطباق، اين است که هبه از جمله عقودي است که به منظور تمليک مجاني مال منعقد مي شود و قصد واهب در عقد هبه، اصولاً بايد تمليک مجاني مال به متهب باشد. در غير اين صورت، عقد حاصل، از مشمول تعريف هبه خارج خواهد بود. اين اصل در مورد عقد هبه با شرط عوض نيز جاري است، زيرا قصد و غرض اصلي واهب از انعقاد عقد هبه بايد منتفع کردن و مالک گردانيدن متهب از مال خود باشد و اشتراط عوض نبايد مغاير اين فلسفه باشد. به بيان ديگر شرط عوض را در عقد هبه تا آن جا مي توان پذيرفت که جنبه فرعي و تبعي داشته باشد ولي اگر اهميت آن تا حدي گسترش يابد که به عنوان عوض در مقابل عين موهوب قرار گيرد، موجب تغيير ماهيت عقد هبه مي گردد.183
هرچند برخي از فقهاي معاصر حکم به صحت بيمه از طريق انطباق آن با هبه داده اند184 ولي با توجه به آنچه بيان شد، به نظر مي رسد انطباق بيمه عمر بر هبه ناتمام باشد و نتوان از اين راه حکم به صحت عقد بيمه عمر بدهيم.
2-1-1-4- بيمه عمر و جعاله
برخي فقيهان بيمه را با جعاله مقايسه کرده و بيمه را مصداق جعاله دانسته و به صحت آن فتوا داده اند.185 براي تطبيق بيمه عمر بر جعاله ابتدا بايد اندکي درباره جعاله سخن گفت.
جعاله در کتب فقهي به عناون صيغه اي تعريف شده است که نتيجه آن، به دست آوردن منفعت است در برابر عوضي، بدون آن که علم به آن دو (عمل و عوض) شرط باشد. همچنين جعاله بر هر کار حلالي که مقصود عقلا باشد و بر عامل، انجام دادن آن واجب نباشد، جايز است. اين عقد به قبول لفظي و مخاطب قراردادن شخص معيني نياز ندارد186؛ مثلاً مؤسسه اي اعلام مي کند که هر کس داروي بيماري سرطان را کشف کند، فلان مبلغ به او جايزه داده مي شود.
عرف با تأسيس جعاله، نيازهاي حقوقي اي که از راه عقد اجاره و مانند آن برآورده نمي شود، تأمين کرده و راه انجام عمل حقوقي اي را که در آن جهالت به عمل و عامل و اجرت وجود دارد، از راه جعاله بازگشته است؛ چون بر حسب نياز و موارد، از نظر عرف متفاوتند و شارع نيز راه عرف را در مورد جعاله امضاء و تأييد کرده است.187
در جعاله تعيين عامل شرط نيست؛ اما انشاي جعاله براي عامل مي تواند دو گونه باشد:
1. به طور خاص، بدين گونه که جاعل، فرد يا افراد خاصي را مخاطب قرار مي دهد؛ مثلاً پدري به فرزندش بگويد: در صورتي که بتواني فلان مسأله رياضي را تا دو ساعت ديگر حل کني، ده هزار ريال به تو جايزه مي دهم؛ چون در اين مورد مخاطب در جعاله، فرد خاصي است و جعاله به سوي او متوجه است، اگر ديگري عمل را انجام دهد، استحقاق اجرت را ندارد.188 کساني که بيمه را با جعاله منطبق مي دانند، منظورشان اين قسم از جعاله است که عامل در آن به طور خاص، يعني بيمه گر، مخاطب قرار گرفته است.
2. اين که مخاطب در جعاله، عام باشد که در آن جعاله به طرف عامل، به صورت عام متوجه است؛ يعني فرد يا افراد خاصي مخاطب نيستند و خطاب جنبه عمومي دارد.189
آنان که جعاله را عقد مي دانند قبل از تمام شدن عمل، آن را عقدي جايز دانسته اند190. صاحب جواهر حتي در صورتي که جعاله را ايقاع بدانيم نيز آن را جايز مي داند و مي فرمايد: ” و الجعالة جائزة من الطرفين، سواء قلنا بكونها عقدا أو إيقاعا بلا خلاف أجده، كما اعترف به في المسالك و الكفاية، بل في التذكرة أنها عقد جائز من الطرفين إجماعا “191 ؛ يعني جاعل و عامل هر دو مي توانند جعاله را فسخ کنند. جاعل مي تواند پيش از آن که عامل به عمل اقدام کند، جعاله را فسخ کند و اگر عامل، عمل را شروع کرده باشد، در صورتي که عمل نيمه تمام باشد و جاعل، عقد جعاله را فسخ کند، بايد به همان نسبت کار، اجرت را بپردازد. عامل نيز پيش از اتمام عمل و رساندن کار به نتيجه، مي تواند جعاله را فسخ کند و از ادامه عمل منصرف شود. در اين صورت مزدي به او تعلق نمي گيرد و استحقاق اجرت و مزد را ندارد؛ چون او حق خود را ساقط کرده است.
با توجه به اين که در مورد شرايط جعاله سخت گيري کم تري شده است؛ چون در جعاله صيغه و لفظ خاصي اعتبار ندارد و هر لفظي که دلالت بر التزام جاعل در مقابل عمل عامل کند، صحيح است و در عمل مورد جعاله نيز شرط خاصي نيست و همين مقدار که عمل، عقلايي و شرعي باشد، مي تواند مورد جعاله قرار گيرد و همچنين لازم نيست جعل و اجرت به طور دقيق مشخص شود.192
از اين رو، دايره شمول جعاله گسترده است و مورد بيمه عمر را شامل مي شود. در مورد اندراج بيمه عمر تحت عنوان جعاله مي توان گفت که اگر بيمه گذار با بيمه گر جعاله را بدين گونه منعقد سازد و بگويد: هر کس مرا بر خطر و ريسک فوت کمک کند و مثلاً در صورت فوت من در مدت قرارداد، به وسيله پرداخت مبلغي ( سرمايه بيمه اي ) خانواده مرا ياري کند، ماهانه فلان مبلغ را به او مي پردازم.
بنابراين بيمه گذار با بيمه گر توافق مي کند که يک باره يا به اقساط، مبالغي معين را به بيمه گر بپردازد و بيمه گر متعهد مي شود در حراست از او در مقابل خطر فوت، وي را حمايت کند و علي رغم اقدامات احتياطي و توصيه و آموزش هايي که از ناحيه بيمه گر انجام مي گيرد، اگر خطر تعيين شده در قرارداد بيمه، به وقوع بپيوندد، بيمه گر عوض آن را بپردازد و چون بيمه گر قبل از وقوع حادثه، اقدامات عملي همانند ايجاد نمايندگي، تعيين کارشناسان بيمه براي بررسي و ارزيابي خطرات تهديد کننده و پزشک، براي معاينات و توصيه هاي بهداشتي انجام مي دهد و اين کارها ارزش عقلايي دارد، بنابراين، اصل تعهد پرداخت خسارت و خدمات شرکت بيمه مي تواند مورد عمل جعاله قرار بگيرد. همان طور که ملاحظه شد در بيمه عمر، عمل بيمه گر مشخص و معلوم است. در جعاله نيز با وجود جواز مجهول بودن عمل، ولي عمل مي تواند معلوم نيز باشد و مجهول بودن عمل واجب نيست.193
تحليل نظريه انطباق بيمه عمر و جعاله:
انطباق بيمه عمر و جعاله خالي از اشکال نيست و نکته هايي در رابطه با اين انطباق وجود دارد که قابل تأمل است. همانطور که ملاحظه شد در اين انطباق، بيمه گذار جاعل است و بيمه گر عامل؛ يعني بيمه گر بايد عملي را براي بيمه گذار انجام دهد و خدمتي را ارائه کند، در حالي که بيمه گر به عنوان عامل ، هميشه کاري را انجام نمي دهد بلکه فقط در صورت وقوع خطر بيمه شده ، بيمه گر عمل تأمين را انجام داده و سرمايه بيمه اي را به بيمه گذار پرداخت مي نمايد ولي در صورتي که خطر بيمه شده تحقق نيابد ، بيمه گر عملي انجام نداده و خدمتي ارائه نکرده است تا استحقاق اجرت و پاداش را داشته باشد .
برخلاف آنچه در انطباق بيمه عمر با جعاله ذکر شده، شرکت بيمه هيچ گونه عملي، مانند حراست و مراقبت از بيمه شده يا راهنمايي مؤثر براي بيمه گذار و بيمه شده انجام نمي دهد تا استحقاق اجرت داشته باشد. روشن است که مراکز و نمايندگي هاي بيمه، مأموريت حفاظت و ايجاد ايمني براي بيمه گذار را ندارند، بلکه کارهاي اداري را آن ها براي جلب مشتري و دريافت اقساط بيمه، و براي درآمد خود انجام مي دهند و کار آن ها مانند کار ديگر مراکز تجاري است که کالاي خود را عرضه مي کنند و اين گونه کارها در ماهيت بيمه عمر داخل نيستند تا عملي به نفع بيمه گذار باشند و اجرت و مزد در ازاي اين نوع خدمت ها قرار بگيرد.
البته اگر در بيمه عمر، در برابر پرداخت اقساط بيمه توسط بيمه گذار، شرکت بيمه خدماتي را انجام دهد، مي شود بيمه نيز مصداق جعاله باشد. مرحوم حکيم نيز بنا بر اين فرض که مؤسسه بيمه خدمتي ارائه مي دهد و عملي به نفع بيمه گذار انجام مي دههد، بيمه را مصداق جعاله دانسته اند.194
اشکال ديگري که در اين رابطه مطرح مي باشد اين است که در جعاله، جاعل در صورتي ملتزم به پرداخت حق الجعاله است که عامل، وظيفه خود را انجام داده باشد و پيش از انجام و حتي در حين عمل، عامل استحقاق دريافت جعل و اجرت را ندارد195، در حالي که در بيمه عمر اين گونه نيست. بنابراين بيمه عمر با جعاله منطبق نيست؛ زيرا در جعاله پرداخت اجرت و جعل، پس از انجام عمل

منابع و ماخذ پایان نامه نفقه، اشخاص ثالث، بازرگانان

مشروعيت عقد صلح منحصر به مواردي نيست كه نزاعي رخ داده يا اختلافي وجود داشته باشد، بلكه عقد صلح به عنوان عقدي مستقل دركنار ساير عقود، مشروعيت و اعتبار دارد.
ديدگاه گسترده فوق درمورد عقد صلح مورد اتفاق فقهاي شيعه است و ظاهرا فقهاي شيعه دراين زمينه ترديدي ندارند.162
نکته قابل توجه در عقد صلح اين است که صلح به لحاظ مفهوم و مورد، قلمرو توسعه عمل حقوقي ِ آن از ديگر عقود بيش تر است و همانطور که بيان شد منحصر به رفع تنازع نيست. هر چند هدف اصلي از تشريع صلح، از بين بردن تخاصم و رفع اختلاف و تشاجر است، اما آن علت حکم نيست تا حکم دائر مدار آن باشد.
آن چه از مفاد روايات درباره صلح بر مي آيد، شرط تحقق و اعتبار صلح، دو چيز است: نخست اين که طرفين صلح در مورد آن تراضي و طيب نفس داشته باشند163 و ديگر اين که صلح بر کاري که محلل حرام يا محرّم حلال است، نباشد.164
به نظر مي رسد از جمله مواردي که مي توان بيمه عمر را بر آن عرضه کرد، باب صلح است، بدين طريق که طرفين بر اين امر صلح مي کنند که يکي از آن دو که شرکت بيمه گر باشد، خطري را که به طرف ديگر وارد مي شود، بر عهده بگيرد، مشروط بر اين که طرف ديگر نيز( بيمه گذار )، مقداري از مال خود را به او بدهد. همچنين ممکن است بيمه گذار هر ماه مبلغي معين به شرکت بيمه بدهد به اين شرط که اگر خطري متوجه مال يا جان او شد، شرکت بيمه از عهده آن بر آيد. طبق اين نظر مي توان عقد بيمه عمر را مصداق صلح مشروط به تحمل خسارت دانست. بيمه گذار مال خود را بر حسب قسط بندي، با بيمه گر صلح مي کند به شرط اين که چنانچه طبق قرارداد بيمه عمر اگر وي در مدت معين زنده ماند و يا فوت کرد، بيمه گر سرمايه بيمه اي را به او يا وارثان وي بپردازد. بيمه گر هم آن را قبول مي کند و بر اين صلح هيچ گونه اشکالي نيست.
ماده 768 قانون مدني بيان مي دارد: ” در عقد صلح ممکن است احد طرفين در عوض مال الصلحي که مي گيرد متعهد شود که نفقه معيني همه ساله يا همه ماهه تا مدت معين تأديه کند، اين تعهد ممکن است به نفع طرفين مصالحه يا به نفع شخص يا اشخاص ثالث واقع شود”. بر اين اساس مي توان چنين تصور کرد که بيمه گذار در عقد بيمه عمر، به عنوان مصالح، مال الصلحي را که عبارت از حق بيمه هاي متعلقه است به متصالح يا بيمه گر مي پردازد و در ازاي آن بيمه گر را متعهد کند تا پس از فوت بيمه شده، مبلغي معين را به ذي نفع يا شخص ثالث بپردازد165.
از طرفي با توجه به اين که عقد صلح مبتني بر گذشت و تسامح است و معلوم بودن عوض در آن شرط نيست166، به همين جهت در مقايسه صلح و بيمه عمر، اشکال جهل به عوض که در مورد بيمه عمر وارد مي شود، مطرح نخواهد شد.
اصولاً برخي معاملات که در قالب عقود ديگر به خاطر شرايط دقيقي که در آن عقود است ، امکان پذير نمي گردد ، با عقد صلح ، ميسر و ممکن مي شود و از اين رو صلح را ” سيد عقود ” لقب داده اند .167 لذا قرارداد بيمه را که يکي از عقود جديد مي باشد و در کتب فقهي نيز جزو عقود معين به شمار نيامده است، مي توان با صلح تطبيق نمود .
اولين فقيه شيعي که درباره حکم فقهي بيمه، نظر داده اند، مرحوم سيد محمد کاظم طباطبائي يزدي(ره)، صاحب کتاب ” عروه الوثقي ” است. ايشان در کتاب ” سؤال و جواب ” راه حلي را براي بيمه ارائه داده اند که همان عقد صلح است. متن سؤال و جواب ايشان اين چنين است:
سؤال- پرسش درباره بازرگاناني است که به هندوستان مي روند و اجناسي را مي خرند. در آنجا کساني هستند که اموال بازرگانان را در حمل و نقل به وطنشان در مقابل اجرت معلومي، مثلاً 2% يا 3% نسبت ارزش کالا، تضمين مي کند، بدين گونه که اگر تلف و خسارتي به اموالشان رسيد، قيمت آن را به صاحبان کالا مي پردازند. آيا اين عمل جايز و حلال است؟ و آيا در اين کار بي اعتمادي بر خداوند و تکيه بر مخلوق در حفظ مال نيست؟ لطف نموده از علمي که خداوند به شما آموخته، بهره مندمان فرماييد. خداوند به شما اجر دهاد. اين عمل را به اصطلاح خودشان ” بيمه ” مي نامند.
پاسخ- بسم الله الرحمن الرحيم. معامله ياد شده شرعي نيست. اگر بخواهند آن را به صورت شرعي انجام دهند، صاحب مال مي تواند مالش را با قيمت معيني، به بيمه گر مصالحه مشروط کند و چنين شرط کند که اگر مثلاً صد درهم را تا زمان معين ( مثلاً تا يک ماه ) به طرف عقد صلح ( در واقع همان بيمه گر) پرداخت کند، خيار فسخ داشته باشد تا صلح را فسخ کند. در چنين صورتي اگر مال تلف شد، قيمتي را که بر آن مصالحه کرده، مال صاحب کالا است و اگر کالا به سلامتي به مقصد رسيد، صد درهم را مي پردازد و معامله صلح را فسخ مي کند. اين راه حل شرعي مسأله است. در عين حال براي مالک جايز است در مالي که از بيمه گر دريافت کرده، در صورت تلف کالاي بازرگاني، تصرف کند؛ زيرا بيمه گر رضايت دارد، اگر چه معامله فاسد است؛ همان گونه که اگر کالا سالم به مقصد برسد، صاحب کالا به رضايت خود، صد درهم را مي پردازد بنابراين تصرف بيمه گر در آن صحيح است ، گرچه معامله فاسد است.168
عملاً بقاي عقد صلح و فسخ آن به شرايط بعدي بستگي دارد. اگر کالا سالم به مقصد برسد، صاحب کالا يعني بيمه گذار مبلغ وجه شرط خيار فسخ را مي پردازد و عقد صلح را يک طرفه فسخ مي کند و اموال را به تملک خود در مي آورد. و اگر کالا در راه رسيدن به مقصد تلف شد، صاحب کالا عوض مورد عقد صلح را که معادل قيمت کالا يا به اندازه خسارت آن است، از بيمه گر دريافت مي کند.
درمورد اين راه حل که صلح به شرط خيار فسخ ناميده مي شود، بايد بيان کرد که از لحاظ فقهي مطابق موازين و قواعد است، اما با معامله بيمه اي که رواج داشته و دارد، منطبق نيست. زيرا اولاً بيمه گذار کالاي مورد بيمه را از ملکيت خود خارج نمي سازد. ثانياً بيمه گر قسط بيمه اي را در آغاز قرارداد بيمه دريافت مي کند نه پس از آن که کالا سالم به مقصد رسيد تا با پرداخت آن، صاحب کالا بتواند عقد صلح را فسخ کند. و ثالثاً اگر کالا تلف شود، طبق اين راه حل، صاحب کالا عوض صلح را دريافت مي کند بدون اين که ملزم به پرداخت چيزي باشد. در حالي که بيمه گذار چه مالش تلف شود و چه نشود، ملزم و متعهد به پرداخت قسط بيمه اي است.169
حسين حلي(ره) به نقل از مرحوم سيد کاظم يزدي(ره) صاحب عروه الوثقي مي گويد : با توجه به اين که عين مستأجره در دست مستأجر امانت است و مستأجر جز در موارد تعدي و تفريط ضامن تلف و عيب نيست، حال اگر موجر با مستأجر شرط ضمانت تلف کند، عقيده مشهور، عدم صحت آن است ولي اقوي صحت چنين شرطي مي باشد170 مخصوصاً هنگامي که موجر شرط کند که مقداري از مال خود را در صورت بروز تلف و عيب و نه به لحاظ ضمانت به موجر خواهد داد. در اين فتوا مستأجر بدون آن که ضامن تلف و عيب بدون تعدي و تفريط گردد، مي پذيرد که در صورت تلف شدن يا پيدايش عيب بر مال موجر، مقداري از مال خود را به موجر بپردازد.171
اين فتوا بسيار شبيه بيمه عمر است، زيرا شرکت بيمه نيز که اقساط پرداختي را در اختيار دارد قبول مي کند که در صورت بروز حادثه اي، مبلغ تعيين شده را بپردازد. امتياز اين فتوا در آن است که چون ضمانتي در کار نيست، با اين حال در صلح به شرط تحمل خسارت، فرقي نمي کند که موضوع صلح دين باشد يا نفس و يا عين خارجي، و بدين ترتيب قرارداد بيمه عمر با عقد صلح به شرط تحمل خسارت قابل تطبيق است و مي توان احکام آن را در مورد بيمه نيز جاري ساخت.
تحليل نظريه انطباق بيمه عمر و صلح:
مهمترين اشکالي که به لحاظ عملي بر اين انطباق مي توان وارد کرد اين است که طرفين معامله در بيمه عمر، قصد صلح ندارند و با فقدان اين قصد، عقد صلحي محقق نمي شود . ولي اين فقدان قصد صلح ، اشکالي نيست که نظريه انطباق بيمه عمر با صلح را دچار خدشه نمايد زيرا مي توان در مقام عمل و اجراي عقد ، بيمه عمر را در قالب عقد صلح محقق کنيم و متعاقدين قصد صلح نمايند ؛ به اين صورت که بيمه گذار حق بيمه هاي معين شده را به بيمه گر صلح نموده و در مقابل ، بيمه گر نيز متعهد شود که در صورت وقوع فوت بيمه شده ، سرمايه بيمه اي را به مستفيد از بيمه صلح نمايد .
ماده 768 و 769 قانون مدني نيز چنين صلحي را جايز شمرده است . ماده 768 قانون مدني مي گويد : ” در عقد صلح ممکن است احد طرفين در عوض مال الصلحي که مي گيرد ، متعهد شود که نفقه معيني همه ساله يا همه ماهه تا مدت معين تأديه کند . اين تعهد ممکن است به نفع طرف مصالحه يا به نفع شخص يا اشخاص ثالث واقع شود ” . قانون مدني در ادامه اين ماده و در ذيل ماده 769 تصريح دارد که : ” در تعهد مذکور در ماده قبل به نفع هر کس که واقع شده باشد ممکن است شرط نمود که بعد از فوت منتفع ، نفقه به وارث او داده شود ” .
بنابراين با توجه به اين که موضوع صلح از همه عقود ديگر اعم است و مفهوم گسترده اي که عقد صلح نزد فقيهان اماميه دارد ، ظرفيت ادراج عقود نامعين و مستحدث در عقد صلح وجود دارد و لذا عقد بيمه عمر را نيز در صورتي که مانعي از عمومات ادله صحت عقود در آن نباشد ، مي توان تحت عنوان عقد صلح صحيح دانست .
2-1-1-3- بيمه عمر و هبه
يکي ديگراز عقودي که عقد بيمه با آن مقايسه شده و از راه تطبيق بيمه با آن، برخي از فقيهان و حقوقدانان اسلامي به مشروعيت بيمه، نظر داده اند، عقد هبه است. فقيهاني که از راه انطباق هبه و مانند آن، به تصحيح عقد بيمه پرداخته اند، يا ادله صحت عقود را شامل عقد بيمه به عنوان عقد مستقل ندانسته اند و ادله را تنها بر عقود معهود فقهي حمل کرده اند، يا آن که عقد بيمه را واجد شروط صحت عقد نديده اند، يا آن که موانع صحت عقد، مانند غرر و تعليق، در عقد بيمه يافته اند و يا چنين فرض کرده اند که اگر ادله صحت عقود به هر دليلي بر عقد بيمه منطبق نباشند، راهي را براي تصحيح عقد بيمه از راه هبه مشروط و مانند آن جستجو کرده اند. زيرا در مورد اعتبار شروط و رعايت آن ها در عقد هبه و مانند آن سخت گيري نشده است تا راه براي حاکميت اراده و اعمال سلطه افراد بر اموالشان بسته نباشد.172
بنابراين براي تصحيح شرعي بيمه عمر نيز مي توانيم آن را داخل در عقد هبه بدانيم و جوانب فقهي و حقوقي بيمه عمر را با عقد هبه تطبيق بدهيم.
با توجه به کتب فقهي، مي توان هبه را اين طور تعريف کرد که هبه قراردادي است که اثر تمليک قطعي و غير معلق عيني به رايگان به ديگري مي باشد که در آن قصد قربت شرط نيست.173
براي هبه اقسامي بدين شرح ذکر کرده اند:
1. هبه مجاني : در اين قسم از هبه، چيزي به عنوان عوض در مقابل مال موهوب قرار داده نمي شود، چه از راه اشتراط واهب و چه به اراده و خواست متّهب، مالي به واهب پرداخت نمي گردد.
2. در قسم دوم از هبه ، واهب شرط عوض نمي کند مگر اين که هبه گيرنده چون مي خواهد نيکي را با نيکي پاسخ دهد، به اراده خود، از سوي خويش عوضي را پرداخت مي کند.
3. در قسم سوم از هبه ، واهب هنگامي که مالش را مي بخشد و آن را به تمليک ديگري در مي آورد، شرط مي کند که او نيز مالي را هبه کند يا انجام فعلي را شرط مي کند. اين قسم از هبه را، هبه معوضه يا مشروطه مي گويند.174 فقهاء از تعويض هبه، تعبير به ثواب و يا اثابه نموده اند175 که به معناي پاداش دادن است.
بنابراين راه حقوقي ديگري که مي توان براي عقد بيمه عمر و تصحيح آن از نظر حقوق اسلام درنظر گرفت، آن است که گوييم بيمه عمر يک هبه معوضه يا به اصطلاح برخي حقوقدانان “تبرع به شرط عوض” است176.
صورت قضيه چنين است که بيمه گذار مقداري از مال را به شرکت بيمه مي بخشد و با شرکت بيمه شرط مي کند که مال را بر شيوه خاصي که بر آن توافق کرده اند، به بيمه گذار بپردازد. بدين صورت، بيمه گذار تعهد مي کند که هر ماه، مقداري از دارايي خود را به

منابع و ماخذ پایان نامه طلاق، جبران خسارت، شخص ثالث

شامل مي شود و فقدان مانعي از اين اطلاق و شمول ادله، برخي فقيهان و دانشمندان حقوق اسلامي، بر صحت ضمان اعيان شخصي و همچنين ضمان در عقد بيمه، با تمسک به عمومات و اطلاقات فتوا داده اند.130 لذا با توسعه مفهوم ضمان و عدم محدود کردن آن در ضمان ديون، بيمه عمر را نيز مي تواند با عقد ضمان مورد انطباق قرار بگيرد.
ضمانت چيزي که نزد صاحب آن است دو صورت دارد: 1- ضمان بدون عوض 2- ضمان مع العوض؛ مثل اين که فرد ضامن به صاحب مال بگويد اين عين خارجي را يک سال براي تو ضمانت مي کنم به شرط اين که در عوض آن فلان مبلغ هر ماه به من بدهي. ظاهراً هر دو قسم از اين دو ، ضمان صحيحي مي باشد.
بيمه عمر به اين شکل بر ضمان اعيان غير مضمونه تطبيق مي کند که بيمه گر – ضمانت – يا تعهد مي کند و به موجب عقد بيمه عمر، چيزي را به عهده مي گيرد که همان پرداخت سرمايه بيمه طبق قرارداد است و مورد بيمه شده نيز عين خارجي، يعني يک انسان آزاد است. طبق اين انطباق، اين ضمانت مجاني نمي باشد، بلکه عوض معيني براي بيمه گذار شرط مي شود که آن همان حق بيمه اي است که آن را يک باره يا به اقساط به شرکت بيمه ( بيمه گذار ) مي بپردازد.
بنابراين بيمه عمر مثل ضمان اعياني است که نزد مالک آن است و حداکثر اين که ضمانت وي مشروط به پرداخت مبلغي به صورت اقساطي و يا يکجا توسط بيمه گذار است.
بديهي است که اگر به جاي شخص حقيقي، شخص حقوقي ( شرکت بيمه ) تعهد نمايد که در قبال اخذ مبلغي پرداخت سرمايه بيمه را عهده دار خواهد بود، هيچ گونه تفاوتي با شخص حقيقي نخواهد داشت. با توجه به اين که در ضمانت ممکن است شرط عوض بشود، با اين وجود عوض مذکور به منزله پرداخت حق بيمه مي باشد.
امام خميني ( ره ) نيز احتمال ضمان معوض بودن عقد بيمه را مردود نمي دانند و در جلسه درس خود اين طور مي فرمايند که عقد بيمه مي تواند يکي از شقوق ضمان بوده باشد.131
در اين نوع از ضمان انشائي در اعيان خارجي که داراي عوض معين است، مي توانيم بيمه عمر را نوعي ضمان به حساب آوريم و دراين نوع از ضمان همان ارکان موجود در بيمه عمر نيز وجود دارند که عبارتند از: ايجاب و قبول، بيمه شده که در اين جا ( باب ضمان ) آن را مضمون مي خوانيم که عين خارجي يا نفس انسان است. مبلغ بيمه ( حق بيمه ) که در اين جا مضمون له آن را به عنوان عوض به ضامن مي پردازد.132 بيمه گر، ضامن و بيمه گذار نيز نقش مضمون له را دارد. بنابراين به روشني مي توان دريافت که ارکان بيمه عمر نيز منطبق بر ارکان عقد ضمان واقع مي شود و صحت شرعي آن را مي توانيم از راه عقد ضمان فراهم آوريم.
تحليل نظريه تطبيق بيمه عمر و ضمان:
هرچند ضمان بيش از ديگر عقود معهود، قابل انطباق با بيمه عمر است ولي اشکالاتي نيز بر اين انطباق مطرح شده است که در زير به آن ها اشاره مي شود :
1- برخي تبرع را عنصر سازنده ضمان دانسته و ضمان معوض را باطل مي دانند و حال آن که بيمه عمر عقدي معوض است و شرکت بيمه ولو اين که تعاوني هم بوده باشد براي اداره امور خود متحمل هزينه هايي مي گردد که ناچار است آن را از طريق وصول اقساط بيمه گذاران تأمين نمايد133 و درواقع بيمه گر تضمين به پرداخت سرمايه بيمه اي را مشروط به پرداخت حق بيمه از طرف بيمه گذار کرده است. در نتيجه تبرعي در آن وجود ندارد و به همين جهت عقد بيمه عمر با عقد ضمان قابل مقايسه نيست.
به اين اشکال مي توان اين طور پاسخ داد که در صدق ضمان و اعتبار آن، تبرع شرط نيست بلکه تنها در حق رجوع ضامن به مضمون عنه، تبرع و عدم تبرع دخيل است. ضمان تبرعي آن است که ضامن در انعقاد ضمان، بدون تقاضاي مضمون عنه اقدام کرده باشد و ضمان غير تبرعي آن است که عقد ضمان به اذن و تقاضاي مضمون عنه باشد. بنابراين در ضمان تبرعي، ضامن حق ندارد از مضمون عنه چيزي مطالبه نمايد و در ضمان غير تبرعي، ضامن پس از اداي دين، حق رجوع به مضمون عنه را دارد.134
2- اگر بيمه عمر را ضمان اعيان غير مضمون بدانيم، ضمان مالم يجب لازم مي آيد و ضمان مالم يجب باطل است. به عبارت ديگر در اين نوع از بيمه، چون عين بيمه شده اصالتاً مضمون نيست، اگر بيمه‌گر شرط کند که در صورت تلف شدن عين، ضامن پرداخت سرمايه بيمه اي است، ضمان مالم يجب خواهد بود.
در پاسخ به اين اشکال بايد گفت که دليلي بر نادرستي ضمان مالم يجب وجود ندارد. هيچ يک از فقيهان دليلي از نص، بر نادرستي ضمان مالم يجب نياورده است و اجماعي هم بر نادرستي آن وجود ندارد ؛ چون در مواردي که سبب دين در آن فعليت نيافته است ، ضمان مالم يجب را درست دانسته اند135، مانند ضمان مال الجعاله قبل از عمل و ضمان عهده نسبت به درک مبيع و در برخي موارد نيز فقيهان اختلاف دارند، مانند ضمان اعيان مضمونه.
شايان ذکر است که در صورتي بيمه از قبيل ضمان مالم يجب است که بيمه گر نسبت به تلف عين، تعهد فعلي نموده و منشأ در آن فعلي باشد ، اما در صورتي که قبول تعهد بعدي کند و منشأ موکول به تلف عين در آينده باشد ، در اين صورت تعهد او به هيچ وجه مصداق ضمان مالم يجب نيست136 و اگر چه نوعي تعليق است ولي دليلي بر بطلان تعليق، به ويژه اين نوع تعليق وجود ندارد. تحليل و پاسخ تفصيلي اين اشکال، ان شاء الله در فصل سوم خواهد آمد.
3 – ممکن است گفته شود که در عقد بيمه عمر و ضمان اعيان غير مضمون، مضمون عنه وجود ندارد در حالي که مضمون عنه جزء ارکان عقد ضمان است.
به اين ايراد چنين مي توان پاسخ داد که در ضمان، وجود مضمون عنه معتبر نيست137 و حتي زنده بودن مضمون عنه لازم نيست و از کودک و سفيه و شخص ناشناس هم مي شود ضمانت کرد و چنان چه وجود مضمون عنه شرط شده باشد مخصوص ضمان ديون است نه مطلق همه ضمان.138 زيرا ضمان در اعيان خارجي، به معناي تعهد است، نه به معناي ثابت شدن ديني بر ذمه شخص.139
شايان ذکر است که ضمان در موردي که کشتي در وضعيت خطر غرق شدن باشد و شخصي به صاحب کالا بگويد : ” ألق متاعک في البحر و علي ضمانه “، صادق است و فقهاء بر صحت اين نوع ضمان اجماع دارند140 در حالي که در اين نوع ضمان ، مضمون عنه وجود ندارد. در اين مورد هم اطلاق ضمان صحيح است و اعتبار حقوقي دارد.
ضمان امري عرفي است و تحقق آن به نظر عرف است و عرفاً بر قرارداد بين ضامن و مضمون له، بدون وجود مضمون عنه، ضمان صادق است. علاوه بر اين، از لحاظ معناي لغوي، تعهد سابق بر ضمان، در معناي ضمان دخيل نيست و در برخي از احاديث و روايات نيز واژه ضمان، بدون تعهد سابق، اطلاق شده است که حاکي از ضمان عرفي مي باشد ؛ ” من ضمن لأخيه حاجه لم ينظر الله عزوجل في حاجته حتي يقضيها “141 لذا اين نوع ضمان که در آن مضمون عنه وجود ندارد، نوعي ضمان لغوي و عرفي است که نوعي تعهد بين ضامن و مضمون‌له است که عمومات ادله نيز صحت آن را شامل مي‌شود و مي‌توانيم بيمه عمر را از اين نوع ضمان بدانيم. اسحاق فياض نيز دو نوع قسم براي ضمان معاملي قائل شده است؛ يکي نقل دين از ذمه‌اي به ذمه ديگر، و نوع دوم ضمان به معناي تعهد. وي بيمه را از نوع ضمان معاوضي به معناي تعهد مي‌داند .142
بنابراين در بيمه عمر ارکان عقد يعني بيمه گر ( ضامن ) و بيمه گذار ( مضمون له ) و اعيان مورد بيمه ( مضمون ) وجود دارند و اگر وجود مضمون عنه در ضمان شرط شده باشد، مخصوص ضمان دين و از لوازم آن است نه مطلق عقد ضمان.143
ولي برخي از اساتيد حقوق در تطبيق مطلق بيمه و از جمله بيمه عمر با عقد ضمان ترديد دارند و مي گويند اين عقيده که وجود مضمون عنه را براي تحقق عقد ضمان دخالت نمي دهند تا از اين راه بيمه عمر را مصداق عقد ضمان قرار بدهند، درست نيست و احتياط علمي ايجاب مي کند که قبلاً تمام عناصر عقد ضمان و عقد بيمه عمر را گردآوري نموده و سپس در مقام مقايسه و اخذ نتيجه بر آمد.144
بنابراين با توجه به پاسخي که به اشکالات فوق داده شد و بر اين مبنا که ضمان اعيان خارجي غير مضمون همراه با عوض، صحيح است ، مي توان ادله ضمان را شامل بيمه عمر نيز دانست و اگر قرار باشد از طريق انطباق با يکي از عقود معهود فقهي، حکم به صحت بيمه عمر بدهيم، ضمان بيش از ساير عقود معهود قابل انطباق با بيمه عمر خواهد بود. همچنان که برخي فقيهان ، صحت و مشروعيت بيمه از راه انطباق بيمه با ضمان صحيح شمرده145 و برخي نيز آن را محتمل مي دانند.146 و برخي نيز در اين که ادله ضمان شامل بيمه شود، ترديد کرده اند.147
2-1-1-2- بيمه عمر و صلح
يکي از عقود قابل انطباق با عقد بيمه عمر، عقد صلح است. برخي از فقيهان و حقوقدانان اسلامي، عقد بيمه را با عقد صلح مقايسه و تطبيق کرده اند و از راه انطباق صلح با بيمه، به مشروعيت بيمه فتوا و نظر داده اند.148 و مي گويند در قرارداد بيمه، بيمه گذار به طور ماهانه يا سالانه مبلغي معين به شرکت بيمه مي پردازد تا چنانچه حادثه اي بر جان و مال او رخ دهد يا وفات نمايد، شرکت بيمه در مقام جبران خسارت وارده برآيد و مبلغ معيني به بيمه گذار يا خانواده او و يا شخص ثالث مندرج در قرارداد بيمه عمر پرداخت نمايد و طرفين قرارداد نيز در مورد مبلغ حق بيمه اي که بيمه گذار مي دهد و مبلغي که بيمه گر مي پردازد با هم مصالحه مي نمايند.149
شيخ انصاري(ره) در تعريف صلح مي فرمايد: ” أن حقيقه الصلح و لو تعلق بالعين ليس هو التمليک علي وجه المقابله و المعاوضه، بل معناه الأصلي هو التسالم “150. به بياني کامل تر عقد صلح عبارت است از تسالم و تراضي طرفين عقد بر امري که اين امر ممکن است تمليک عين يا منفعت يا اسقاط دين يا حق و يا چيزي جز اين ها باشد.151 همانطور که بيان شد صلح به معناي تراضي و تسالم بر کاري است. مشهور فقهاء صلح را عقدي مستقل152 و به معناي انشاي تسالم بر کاري معلوم مي دانند از اين رو عقد صلح، تابع شروط خاصي غير از قواعد عمومي قراردادها نيست، گرچه اثر توافق طرفين در مصالحه، ممکن است با اثر يکي از عقود معين، مشابهت داشته باشد. از اين رو گفته اند: به اعتبار اين که چه چيزي متعلق تراضي و تسالم واقع مي شود، اثر عقد صلح متفاوت است. اگر صلح و تراضي بر تمليک عين به عوض واقع شود، نتيجه بيع را دارد. مثلاً اگر بر تمليک عين بدون عوض، مصالحه شود، نتيجه هبه را دارد.153
در مقابل نظر مشهور، برخي قائلند که صلح، فرع و تابع ديگر عقود و عمليات حقوقي پنجگانه، بيع، اجاره، هبه، عاريه و ابراء است. ايشان معتقدند که مثلاً اگر صلح افاده نقل عين به عوض معلوم کند، فرع بيع و تابع احکام آن است و شروط بيع بايد در مورد آن رعايت شود و اگر نتيجه صلح، تمليک منفعت به عوض معلوم باشد، فرع اجاره و تابع احکام آن است و اگر نتيجه صلح، إباحه منفعت بدون عوض باشد، فرع عاريه و تابع احکام آن است و همچنين اگر نتيجه صلح، تمليک عين بدون عوض باشد، فرع هبه و تابع احکام آن است.154 بر طبق اين نظر، شروط اين عقود، بر حسب مورد توافق، در صلح بايد رعايت شوند و الا صلح در آن مورد بي اثر است. شيخ طوسي نيز در كتاب مبسوط براين عقيده است كه صلح، فرع عقود پنج گانه بيع، اجاره، هبه، عاريه و ابراء مي‏باشد.155 صاحب جواهر در اين رابطه مي فرمايد که نزد مذهب اماميه، صلح فرع ديگر عقود نيست اگرچه فايده آن ها را داشته باشد. بلکه در تذکره و سرائر156، اجماع بر اين مطلب نقل شده است و علاوه براين اجماع، ظهور و نص برخي ادله صلح، دلالت بر عدم فرعيت عقد صلح دارد.157
گرچه فقهاء در تعريف صلح گفته اند: ” انه عقد شرع لقطع التجاذب و التنازع بين المتخاصمين “158 اما مختص به اين امور نيست.159 عقد صلح- چنان كه بسياري از فقهاء گفته اند- عقدي است كه براي رفع نزاع تشريع شده است.160 اما اين تعريف به اعتقاد بسياري از فقيهان، تنها بيان كننده حكمت تشريع عقد صلح است نه علّت آن161 و براين اساس،

منابع و ماخذ پایان نامه جبران خسارت، تجارتخانه، طلاق

در اين فصل، ابتدا بر فرض لزوم توقيفي بودن عقود، براي اثبات مشروعيت و صحت عقد بيمه عمر، به تطبيق بيمه عمر با عقود معهود فقهي مي پردازيم و سپس در بخش دوم بر فرض عدم توقيفي بودن عقود، به تحليل بيمه عمر به عنوان عقدي مستقل خواهيم پرداخت.
2-1-1- تطبيق بيمه عمر با عقود معهود فقهي بر فرض توقيفي بودن عقود
مقايسه ميان بيمه عمر و عقود متعارف فقهي از اين جهت داراي اهميت است که بدانيم آيا بيمه عمر در ضمن اين عقود قرار مي گيرد يا آن که خود عقدي متمايز از عقود ديگر است. در صورت نخست، ادله مصحح عقدي که بيمه عمر در ضمن آن قرار دارد، مصحح بيمه عمر نيز خواهد بود و لاجرم لازم است بيمه عمر نيز، واجد ارکان آن عقد باشد و از شرايط صحت آن تبعيت نمايد.
2-1-1-1- بيمه عمر و ضمان
عده اي از فقهاء و حقوق دانان، عقد بيمه را با عقد ضمان قابل مقايسه دانسته و در نتيجه به مشروعيت آن نظر داده اند. ماده اول قانون بيمه ايران نيز مقرر مي دارد که بيمه عبارت از عقدي است که به موجب آن يک طرف تعهد مي کند در ازاي پرداخت وجه يا وجوهي از طرف ديگر، در صورت وقوع يا بروز حادثه، خسارت وارده بر او را جبران نموده يا وجه معيني بپردازد. بنابراين بيمه در قالب حقوق اسلامي نوعي ضمان به حساب مي آيد93 که در بيمه هاي خسارتي، جبران خسارت و در بيمه هاي غير خسارتي، وجه معيني به عنوان سرمايه، تضمين و تعهد مي شود.
با توجه تعريفي که از بيمه شده و برداشت عرفي اي که از طبيعت انواع بيمه مي شود، عرف بيمه را نوعي تضمين مي داند و با توجه به معناي عام ضمان، که نوعي تعهد است، عده اي از فقيهان94، بيمه را با عقد ضمان مقايسه کرده و نزديک ترين عقد را به بيمه، عقد ضمان دانسته اند و حکم بيمه را در قالب عقد ضمان، صحيح شمرده و به مشروعيت آن فتوا داده اند.
بيمه عمر که يکي از اقسام مهم عقد بيمه به شمار مي آيد نيز قابل مقايسه و تطبيق با عقد ضمان مي باشد. همان طور که اقدام به بيمه عمر، مبتني بر انگيزه تضمين و تأمين است، انگيزه درخواست و پذيرش ضمان نيز دست يافتن به وثيقه و اطمينان يافتن از بازگشت دَين است و اين معنا در بيمه عمر و ضمان مشترک است. به عنوان مثال در بيمه عمر، بيمه گر تعهد مي کند که اگر شخص بيمه شده در مدت معيني فوت کند، مبلغي را به بيمه گذار بپردازد و از اين راه به وي يا به عبارتي مضمون له تأمين مي دهد.
پيش از بيان چگونگي انطباق بيمه عمر و عقد ضمان، بهتر است بحث کوتاهي درباره ماهيت عقد ضمان، انواع و شمول و قلمرو آن داشته باشيم.
ضمان در لغت به معناي کفالت، التزام، اشتمال و معاني ديگري از اين قبيل آمده است 95. از گفتار لغت نويسان و محاورات عرفي، درباره معناي ضمان، چنين برداشت مي شود که ضامن، کسي است که چيزي را کفالت مي کند و به انجام کاري و چيزي ملتزم و متعهد مي شود. گويا وجود ضامن، ظرف تعهد مضمون عنه لحاظ و تلقي مي شود. 96
ضمان به معناي اخص ( ضمان مال يا دين ) از نظر فقيهان شيعه، با معناي لغوي آن، مناسبت دارد. ضمان متناسب با اصطلاح فقهي آن، عبارت است از ادخال مال مضمون به در عهد ضامن، و التزام ضامن به تمام آثار و جوانب ضمانتي که آن ها را تعهد کرده است. اجماع فقيهان شيعه، ضمان را ناقل مال از ذمه اي به ذمه ديگر مي دانند 97 از اين رو در تعريف و اثر عقد ضمان گفته اند: ” و مع تحقق الضمان ينتقل المال إلي ذمّه الضامن “98. بيشتر فقيهان اهل سنت گفته اند که ضمان ناقل ذمه نيست، بلکه موجب اشتراک و انضمام دو ذمه و عهده است؛99 يکي ذمه مضمون عنه که قبل از ضمان به دين اشتغال دارد و ديگر ذمه ضامن که با ضمانت، ذمه او نيز به دين مضمون عنه مشغول مي شود. صاحب العروه الوثقي نيز احتمال داده است که به خاطر عمومات ادله، گفته اهل سنت درست باشد.100
ضمان در تعاريف فقهي و حقوقي و در قانون مدني، به معناي تعهد و عهده دار شدن آمده است101. شهيد ثاني(ره) در تعريف ضمان گفته است: ” هو التعهد بالمال أي الالتزام به من البريء من مال مماثل لما ضمنه للمضمون عنه “102. صاحب العروه الوثقي نيز ضمان را اين چنين بيان مي کند: ” هو تعهد بالمال عيناً أو منفعهً أو عملاً “103. تحريرالوسيله نيز ضمان را با تعهد تعريف مي کند؛ ” و هو التعهد بمال ثابت في ذمة شخص لآخر “104 از اين رو، ضامن را متعهد مي گويند. بنابراين مي توان تعهد را، عنصر اصلي ضمان دانست و اين تعهد، خواه ناشي از عقد باشد يا حکم قانون و خواه متعلق آن عين خارجي باشد يا دين.
به اعتباري، ضمان در يکي تقسيم کلي، به دو قسم ضمان جعلي و ضمان واقعي تقسيم مي شود:
1. ضمان جعلي (عقدي)
تعهدي است که در آن متعهد به اختيار خود عهده دار پرداخت مالي مي شود. ضمان جعلي خود به دو گونه است:
نخست آن که متعهد به طور مستقيم پرداخت مالي را تعهد کرده است و اين همان عقد ضمان است. دوم آن که تعهد پرداخت، اثر مستقيم عقد نيست؛ مانند عقد بيع که به طور مستقيم، انشاي تمليک عين به مال است، ولي اثر تمليک اين است که مشتري متعهد است در قبال دريافت مبيع، ثمن را بپردازد و بايع نيز متعهد شده است در برابر دريافت ثمن، مبيع را بپردازد؛ يعني هر دو ضامن پرداخت چيزي شده اند.
2. ضمان واقعي
ضمان واقعي نيز دو گونه است:
نخست آن که شخص به طور مستقيم يا غير مستقيم، در برابر تصرف مال ديگري، پرداخت وجه معيني را تعهد نکرده است و ضمان منحصراً به حکم قانون است. اين ضمان را ضمان قهري نيز مي گويند. به ضمان قهري دراصطلاح حقوق ” شبه جرم “105 گفته مي شود106 و در صورت هاي تصرف يا اتلاف يا تسبيب تلف مال غير، براي متصرف يا متلف يا… حاصل مي شود و متوقف به يک فعل خارجي است.
دوم آن که شخص در برابر تصرف مال ديگري، بر انجام امري تعهد کرده است؛ اما آن، تعهد صحيحي نيست؛ مانند مقبوض به عقد فاسد. و يا آن که تعهد صحيحي است ولي مقدار مورد تعهد، تعيين نشده است؛ مانند عاريه به شرط ضمان. و يا ضمان در آن عقد، به حکم قانون است؛ مانند عاريه طلا و نقره که مستعير قانوناً ضامن است.107
بخش نخست از ضمان جعلي که در تقسيم مذکور از آن به ضمان عقدي يا اختياري و قصدي نيز ياد مي شود، در فقه و حقوق اسلامي به دو معنا به کار رفته است: ضمان به معناي اعم، و ضمان به معناي اخص. ضمان عقدي به معناي اعم چنين تعريف شده است: “هو عقد شرع للتعهد بمال أو نفس “108 مال در اصطلاحات قانون مدني، به تبع حقوق اسلام، شامل عين و دين است 109
تعهد به نفس، تعهد به احضار کسي است که مورد درخواست ديگري است که کفالت ناميده مي شود.110 در تعهد به مال نيز چنانچه متعهد، به مضمون عنه بدهکار باشد، يعني ضامن مانند مضمون عنه، ذمه اش مشغول باشد و از بدهکار نزد ديگري ( طلبکارش ) ضمانت کند که دين او را بپردازد، حواله ناميده مي شود.111 و اگر بدهکار نباشد و از جانب او تعهد پرداخت دين مضمون عنه را بکند، ضمان ناميده مي شود. و هر گاه ضمان به طور مطلق گفته شود، مقصود همين قسم اخير است112.
ضمان به معناي خاص، که مقصود همين قسم اخير ( ضمان مالي ) است. ضمان به معناي خاص تعهد به مال است از سوي کسي که بريء الذمه است، اعم از اين که مضمون به، عين باشد يا منفعت113.
ضمان عقدي در برابر ضمان قهري، به اراده و انشاي ضامن، محقق مي شود؛ يعني اگر شخص نخواهد و به ضمانت اقدام نکند، ضمانت او محقق نمي شود؛ مانند کسي که با اراده و خواست خود تعهد مي کند که ديون فرد بدهکاري را بپردازد.
در اين نوع از ضمان، که ضمان انشايي به معناي اخص است، ذمه ضامن به مبلغ تضمين شده مشغول مي شود و ذمه مضمون عنه، نسبت به طلبکارش بريء و به ذمه ضامن منتقل مي شود.
صحت عقد ضمان در مورد دين و اين که اثر عقد ضمان دين ، انتقال ذمه است ، مورد اتفاق فقيهان شيعه بوده و هيچ اختلافي در آن واقع نشده است.114
ضمان انشايي يا عقد ضمان به معناي خاص ( ضمان مالي ) از لحاظ نوع متعلق آن يعني مضمون به، بر دو قسم است:
الف- ضمان آن چه در ذمه مديون ثبات و استقرار يافته است که ضمان ديون نيز ناميده مي شود. اين نوع چندان به بحث بيمه و ضمان مربوط نيست و از لحاظ حکم شرعي، صحت آن مورد اجماع فقيهان و دانشمندان اسلامي از شيعه و اهل سنت است115
ب- ضمان اعيان خارجي، که ضمان اعيان شخصيه نيز ناميده مي شود. مضمون به در اين نوع ضمان، دين نيست بلکه عين خارجي است. عين مورد عقد ضمان، نيز دو گونه است: يا قبل از عقد ضمان به حکم قانون، مضمون است يا مضمون نيست.
اعيان مضمونه : منظور اموالي است که متصرف در آن اموال، به حکم قانون ضامن حفظ و رد آن به مالکش است؛ مانند مال مغصوب، مبيع مأخوذ به عقد فاسد و…
اعيان غير مضمونه: مانند امانات از قبيل وديعه و عين مستأجره نزد مستأجر که در اصل شرع و قانون، اين اعيان مضمونه نيستند و مانند عاريه غير مضمونه؛ چون متصرف در اين قبيل اموال و اعيان، امين است و امين در غير حالت تعدي و تفريط، ضامن نيست.
برخلاف ضمان ديون که صحت آن مورد شک و خلاف نيست، در ضمان اعيان، نظر فقيهان در اصل ضمان و موارد آن مختلف است و در حکم ضمان اعيان مضمونه و غير مضمونه قائل به تفصيل هستند. فخر المحققين116، شهيد ثاني117، و محقق ثاني118 در مورد ضمان اعيان مضمونه، ترجيح عدم جواز داده اند و علامه در تذکره119 و تحرير120 و ارشاد121 ترجيح جواز داده است.
و اين قول از مبسوط نيز منقول است122 و محقق حلي123 و محقق اردبيلي124 هم ميل به جواز کرده اند. مرحوم سيد کاظم طباطبائي در کتاب عروه الوثقي مي گويد: در اين که ضمان اعيان مضمونه، مانند غصب و مقبوض به عقد فاسد، جايز است يا نه، فقيهان اختلاف نظر دارند؛ برخي آن را جايزدانسته اند و برخي منع کرده اند. قول به جواز، قوي تر است125.
محقق حلي(ره) درباره صحت ضمان اعيان مضمونه مي گويد: ضمانت کردن آن ها مورد ترديد است اما به مقتضاي عمومات مي توان به جواز ضمان اعيان مضمونه حکم کرد 126.
ميرزاي قمي به نقل از محقق اردبيلي(ره) درباره ضمان اعيان مضمونه مي گويد: قول به صحت ضمان در اعيان، بعيد نيست و آن چه از پيش گفتيم از دليل منع، نا تمام است. خود ايشان مي گويد: بنابراين دور نيست که بنا را در اعيان مضمونه و ضمان عهده، بر آن بگذاريم که محقق اردبيلي قائل به آن شد در تعميم نظر به عمومات ادله.127
آن چه ملاک صحت ضمان در اعيان مضمونه است، صدق عرفي ضمان و شمول ادله ضمان بر اين موارد است و بنا به عقيده محققان از فقهاء، ضمان اعيان مضمونه، از لحاظ صغروي و کبروي تمام است.128
ضمان اعيان غير مضمون نيز دو گونه است :
الف- اموالي که در اصل، مضمون نيستند ؛ مانند اموالي که به عنوان امانت و وديعه يا مال مضاربه و يا رهن نزد غير مالک است.
ب- اموالي که در اصل، مضمون نيستند اما نزد صاحب آن هستند؛ مانند کالايي که در مغازه و منزل و تجارتخانه وجود دارد و کسي بيايد آن را از خطر آتش سوزي و دزدي و فساد پذيري ضمانت کند. اين بحث از ضمان جديد است و عقد بيمه از همين قبيل است و چون مورد ابتلا نبوده است، فقهاي گذشته درباره آن بحث نکرده اند.
صحت اين نوع ضمان ( ضمان اعيان شخصي، اعم از آن که نزد صاحب آن باشد يا نزد ديگري ) مبتني بر اين است که معناي ضمان توسعه داشته باشد؛ يعني علاوه بر ضمان در ذمه و اعيان مضمون، ضمان اعيان غير مضمون را نيز در بر بگيرد.129
چنانچه باب ضمان را در اين قبيل از انواع ضمان ( ضمان اعيان شخصيه که دست مالک است ) توسعه دهيم، مي توانيم بحث بيمه عمر را در باب ضمان داخل نماييم ولي اگر ضمان را به ضمان بر ذمه يا اعيان مضمونه مثل غصب و عقد فاسد مختصر بدانيم، نمي توانيم بيمه عمر را ضمان به حساب آورد.
با توجه به وجود اطلاقات و عموماتي که ضمان اعيان شخصي غير مضمون را

منابع و ماخذ پایان نامه صحت معامله، فقه و قانون، امام صادق

درستي براي بطلان عقد بيمه وجود ندارد و مقتضاي عمومات و اطلاقات، درستي آن است.71
محمد رضا يقيني ، پايان نامه اي با عنوان ” بررسي مباني فقهي بيمه ” در دانشگاه امام صادق عليه السلام نگاشته است که در آن ضمن بررسي شرايط صحت يک معامله، هر معامله اي را که واجد شرايط صحت معامله و فاقد اسباب فساد آن باشد – اگر چه در عصر ظهور معصوم عيه السلام شيوع نداشته باشد – را معتبر، مباح و لازم دانسته است. وي در اين پايان نامه نتيجه گرفته که بيمه، عقدي مستقل و متمايز از ساير معاملات است و با توجه به اين که فاقد اسباب فساد معامله مي باشد، عقدي صحيح است و ادله مصحح آن، شامل همه انواع آن مي گردد.
فصل دوم: جايگاه فقهي عقد بيمه عمر
فصل دوم:
جايگاه فقهي عقد بيمه عمر
يكي از قراردادهاي نو پيدا كه در دهه‏هاي اخير مطرح و رواج يافته ، قرارداد بيمه است. رواج اين قرارداد، فقهاء را در مقابل اين سؤال قرارداد كه آيا چنين قراردادي مي‏تواند مشروعيت و اعتبار داشته باشد يا خير؟ تلاش اوّليه فقهاء بر اين بوده كه اين قرارداد را به نحوي در يكي از عقود معين و شناخته شده بگنجانند و بر همين اساس آن را از مصاديق صلح، هبه معوّض يا ضمان دانسته‏اند. امّا غالب فقهاي معاصر، عقد بيمه را عقدي مستقل شمرده و براي اثبات مشروعيت و اعتبار آن به عمومات ادلّه استناد كرده‏اند. امام خميني (ره) مي‏نويسد: ” ظاهراً، بيمه عقدي مستقل است و بدون ترديد آنچه که به عنوان بيمه رايج است، صلح و هبه وعوضه و… نمي باشد.”72
آنچه فقيهان و حقوقدانان در اين مجال در مورد اصل عقد بيمه بيان مي کنند، براي عقد بيمه عمر نيز صادق است و داشتن خاستگاه حقوقي در يک از عقود معهود فقهي، تأثير شاياني در اثبات يا عدم اثبات صحت شرعي و همچنين احکام حقوقي آن خواهد داشت.
با توجه به ماهيت خاص بيمه عمر، برخي از فقيهان و حقوقدانان اسلامي، بيمه عمر را عقد مستقل دانسته اند و با استناد به عمومات و ادله صحت عقود و معاملات، بر درستي عقد بيمه عمر استدلال کرده اند؛ اما برخي از ايشان يا به دليل اين که ادله صحت عقود را شامل عقود مستحدث، از جمله بيمه عمر نمي دانند و يا به دليل اين که اشکال هايي مانند غرر، جهالت و تعليق، که به عقد بيمه عمر گرفته شده، به نظرشان، قابل دفع نيست، سعي کرده اند عقد بيمه عمر را با ديگر عقود معهود فقهي مانند ضمان، صلح، هبه مشروطه و جعاله، مقايسه کرده و از راه انطباق عقد بيمه عمر با آن عقود، عقد بيمه عمر را تصحيح کنند و انگيزه اين انطباق نيز اين بوده است که اعتبار اين عقود قطعي و شروط شرعي در اين عقود سهل تر و قانون گذار در مورد اين عقود، سختگيري نکرده است.
به نظر مي رسد اين اختلاف برخي فقهاء و حقوقدانان براي تطبيق انواع بيمه با عقود معهود فقهي و مستقل دانستن عقد بيمه، ريشه در اختلاف آن ها در لزوم توقيفي و غير توقيفي بودن عقود دارد. توضيح بيشتر اين که عقود به طور کلي از مقسم ضبط و عدم ضبط شرعي و قانوني، به معين و غير معين يا با نام و بي نام تقسيم مي شود. عقود معين، عقودي هستند که داراي نام و عنوان خاصي بوده و شرايط و خصوصيات هر کدام از آن ها در بخش خاصي از فقه و قانون بيان شده است. مانند بيع و اجاره و عقود غير معين، عقودي هستند که داراي نام و عنوان مشخصي نبوده و مقررات خاصي نيز ندارند. هر عقد صحيحي که جزء عقود معين نبوده و نام خاصي نداشته باشد، از عقود غير معين شمرده مي شود 73.
2-1- نظريه توقيفي بودن عقود
عقود معين گروهي از قرارداد ها است که در قانون نام خاص دارد و قانونگذار شرايط ويژه و آثار آن ها را معين کرده است؛ مانند عقد بيع و اجاره و ضمان و صلح و…. در اين گونه قراردادها که به دليل اهميت اجتماعي و اقتصادي خود از ديرباز مورد توجه قانون گذار بوده است، قالب بيان اراده از پيش فراهم آمده و همه امور به حاکميت اراده دو طرف عقد واگذار نشده است. آنان نيازي به پيش بيني تمام حقوق و تکاليف ناشي از پيمان ندارند، زيرا قانون اين مهم را به گردن گرفته است؛ براي مثال در عقد بيع کافي است که خريدار و فروشنده درباره مبيع و ثمن توافق کنند و قانون تکليف محل تسليم مبيع و چگونگي پرداختن ثمن و اختيار برهم زدن معامله و نتيجه تلف مبيع و مانند اين ها را خود معين مي سازد.
برعکس، عقود نامعين در قانون عنوان و صورت ويژه ندارد، شمار آن ها نامحدود است و شرايط و آثار هر پيمان برطبق قواعد عمومي قراردادها و اصل حاکميت اراده معين مي شود؛ مانند قرارداد مربوط به طبع و نشر کتاب و انتقال سرقفلي.74
عقود معين و غير معين، در کتب فقهي با اصطلاح عقود توقيفي و غير توقيفي نيز بيان شده است. اصطلاح “توقيفيه” دو كاربرد دارد :
توقيفيه در مقابل توصليه که همان معناي تعبديه را دارد و ناظر به لزوم نيت قصد قربت و عدم آن است. در اين صورت واجبات را به دو قسم توقيفيه و توصليه تقسيم كرده‏ايم.و توقيفيه در مقابل غير توقيفيه (يا در مقابل، امضائيه) ؛ در اين صورت همه احكام را به دو قسمت تقسيم مي‏كنيم قسم اول احكامي است كه شارع آن را بدوا و رأسا تأسيس كرده و دخل و تصرف در آن ها يا تاسيس كردن باب جديد و عبادت جديد ممنوع است مانند عبادات. قسم دوم احكامي است كه شارع آن ها را ايجاد نكرده بلكه قبل از شرع نيز وجود داشته‏اند مانند خريد و فروش. شارع آمده آن ها را امضاء كرده است دخل و تصرف در اينها و نيز گشودن باب جديد مانند بيمه و سر قفلي، جايز است مگر اين كه از محرّمات مسلم سر در بياورد مثلا با ربا و غصب و.. آميزه پيدا كند.75
فقها در نظريه انحصاري يا توقيفي بودن عقود اختلاف كرده‏اند. برخي بر اين باورند که تنها عناويني از عقود كه در ادله به آن ها تصريح شده صحيح و مشروع‏اند و عقدهاي جديد با مضامين جديد بايد به آن ها ارجاع داده شود. درميان فقيهان شيعه همواره اين بحث مطرح بوده است كه آيا براي تشخيص مشروعيت يك قرارداد بايد نصّ خاصّي وجود داشته و مشروعيت و اعتبار آن از ناحيه شارع تصريح شده باشد يا آن كه علاوه بر عقود معين كه نام آن ها در فقه آمده است به طور كلي قراردادهاي عقلايي، مشروعيت و اعتبار دارد؟ گروه زيادي از فقها- به ويژه متقدمان- قائل به توقيفي بودن عناوين عقود و معاملات شده و اعتبار قراردادها را تنها درقالب عقود معيّن پذيرفته‏اند.76 به عنوان مثال شهيد ثاني(ره) درمورد علت بطلان عقد مغارسه77 مي‏نگارد: ” إنّ عقود المعاوضات موقوفة علي إذن الشارع وهي منتفية هنا “78.مؤلف كتاب مفتاح الكرامه پس از نقل اجماع فقها بربطلان مغارسه مي‏نويسد: ” حجة المعظم أن عقود المعاوضات موقوفة علي إذن الشارع و هي منتفية هنا “79
همان طور که اشاره شد برخي فقهاء و مخصوصاً قدما که اكثرشان در معاملات توقيفي بوده‏اند80، معتقد بودند که الگوي معاملاتي و روابط حقوقي دو طرفه، محدود و منحصر به عقود معين است و جز اين عقود هيچ گونه قراردادي در فقه داراي اعتبار نمي باشد. اين عده که عقود معتبر را منحصر در عقود معين توصيف شده در زمان شارع دين دانسته اند، استدلال خود را عمدتاً بر مبناي اصل عدم و حمل عمومات عقود بر معاملات معهود و شناخته شده و نيز اجماع منقول استوار کرده اند. توضيح بيشتر اين که اصل بر اين است که هيچ مالي يا حقي از شخصي به ديگري انتقال نمي يابد و هيچ شخصي متعهد و مکلّف نمي شود مگر به وسيله منشئاتي که در زمان شارع متداول و اعتبار آن قولاً يا فعلاً يا تقريراً مورد تأييد او بوده است. بنابراين اعتبار حقوقي منشئات ديگر و جريان آثار حقوقي آن ها مورد ترديد و به حکم اصل عدم، محکوم به بي اعتباري است.81 به عبارت ديگر اين اصل عدم و استصحاب عدم، اقتضا مي کند که اگر بر اعتبار و صحت معامله اي دليل معتبر شرعي (دليل اجتهادي) نباشد، آن معامله اعتبار شرعي ندارد و آثار و نتايج آن عقد مترتب نمي گردد؛ زيرا همان گونه که اصل عقد، امري حادث و مسبوق به عدم است، آثار و نتايج آن عقد نيز حادث است و سابقه عدمي دارد. بنابراين اگر پس از انشاي عقد شک کنيم که آثار و نتايجي که از نظر شارع اعتبار دارند، بر آن عقد حادث، مترتب است يا نه، استصحاب حالت سابق اقتضا دارد که آن آثار منظور، بر اين عقد حادث، مترتب نباشد. از اين رو صحت و اعتبار عقد، که به معناي تحقق و ترتب آثار عقد به لحاظ مشروعيت آن است، متوقف بر جعل و اعتبار شارع است.
همچنين فقهايي که قائل به توقيفي بودن عقود هستند ، در برخورد با عمومات فقهي نظير ” افوا بالعقود “82 و ” تجاره عن تراض “83 به تفاسير ضعيف مي پردازند و مثلاً در مورد آيه نخست در توضيح نظر خويش، حرف ال در ” العقود ” را الف و لام عهدي معرفي کرده و نتيجه مي گيرند که منظور از العقود، عقود معين معهود و مقرر در صدر اسلام بوده است.84
در ميان فقهاء علامه(ره) و محقّق كركي(ره) و صاحب حدائق(ره) نيز نظرشان در مورد عقود، ‏توقيفي بودن آن ها است.85 از صاحب جواهر نيز نقل شده است که وي عمومات ادله را براي اثبات مشروعيت عقودي که مشروعيت آن ها ثابت نشده، داراي صلاحيت نمي داند.86 ظاهراً فخرالمحققين نيز معتقد به اين نظر است. در همين رابطه شيخ مرتضي انصاري (ره) در کتاب مکاسب مي فرمايد که برخي مدعي هستند که تنها عقود شرعي ( عقود مذکوره در فقه ) مؤثر در نقل و انتقال هستند و موجب مبادلات مي شوند و ساير عقود موجب نقل و انتقال نيستند و از کتاب ايضاح الفوائد فخر الدين نقل شده است که شارع اسلام براي هر عقد لازم، صيغه مخصوصي ذکر کرده است87 و بنابراين بايد تنها به عقود مذکوره در فقه بسنده کرد.88 سپس شيخ انصاري در مقام رد آن بر آمده و مي فرمايد: ” سخن و ادعاي فخر المحققين نزد کساني که آراء و فتاوي علما را و همچنين روايات زيادي که (در اين باب )داريم را ملاحظه کرده باشند، نا تمام و بدون دليل است”89.
محقق قمي(ره) همراه با اكثريت متقدمين و بر خلاف اكثريت قريب به اتفاق متاخرين، در همه احكام- اعم از ديات و معاملات، به “توقيفي بودنشان” قائل است.90 ايشان معتقدند كه احكام شرع اعم از “عبادات” و “معاملات” كلاً و عموماً “توقيفيه” هستند. يعني فقط همان عقودي كه نام آن ها رسما در شرع آمده صحيح و قابل عمل هستند و ايجاد هر گونه عقد جديدي ممنوع و باطل است. مطابق نظر ايشان چيزي به نام “سرقفلي” و يا “بيمه” مثلا باطل است. و به عنوان مثال چون “مغارسه” در احكام مطرح نبوده و نامي در شرع از آن نيامده پس باطل است. اكثر متقدمين طرفدار اين نظريه هستند و اكثريت قريب به اتفاق متأخرين از متأخرين به صحت و جواز آن فتوي مي‏دهند و تنها “عبادات” را محكوم به “توقيف” مي‏دانند.91 وي در مورد آيه “أَوْفُوا بِالْعُقُودِ” مي فرمايد: ” و عموم “أَوْفُوا بِالْعُقُودِ” و امثال آن نيز محمول است بر عقود معهوده در زمان شارع، نه هر چه هر كس خواهد اختراع كند. و آن چه به فهم حقير رسيده در معني مثل “أَوْفُوا بِالْعُقُودِ” و امثال آن، وجوب وفا به مقتضي است، اگر وجوب و لزوم است بر سبيل وجوب، مثل بيع و اجاره، و اگر نه بر سبيل جواز شركت و مضاربه، نه آن كه واجب باشد وفا به هر عقدي الا ما اخرجه الدليل و تحقيق آن را در بعضي رسايل كرده‏ام “.92
ثمره اختلاف فقهاء در مسأله توقيفي يا عدم توقيفي بودن عقود، در اين است كه بر اساس نظريه توقيفيت، عقود جديد مانند بيمه و سرقفلي و ديگر عقود مستحدث را بايد تحت عنوان يكي از معاملات معين كه در آيات و روايات از آن ها نام برده شده، جاي داد و از اين طريق حکم به مشروعيت آن ها نمائيم ولي طبق نظريه عدم توقيفي بودن عقود، چنين كاري لازم نيست و اين عقود به عنوان عقودي مستقل مطرح بوده و براي حکم به صحت آن ها فقط بايد مطابق عمومات و ادله صحت عقود و معاملات باشند.

منابع و ماخذ پایان نامه جهان اسلام، آرامش خاطر، مصالح مرسله

قرارداد بيمه.
ب- بيمه عمر با سر رسيد ثابت
قراردادي که به موجب آن بيمه گر متعهد مي شود در سررسيد معين سرمايه بيمه را بپردازد. خواه بيمه شده در آن سر رسيد زنده باشد يا نباشد. در مقابل بيمه گذار نيز متعهد است که حق بيمه مقرر را تا سر رسيد تعيين شده يا تا هنگام فوت بيمه شده بپردازد. فايده اين فورمول آن است که براي استفاده کنندگان، سرمايه مشخصي را براي زمان معيني فراهم مي کند. گونه اي از اين نوع قرارداد، بيمه ازدواج يا بيمه عروسي ناميده مي شود که به موجب آن بيمه گر تعهد دارد در سر رسيد معين سرمايه بيمه را پرداخت کند، چه بيمه شده در موعد مقرر فوت کند يا زنده باشد، مشروط به اين که استفاده کننده اي که هنگام انعقاد قرارداد به طور غير قابل عزل تعيين شده در سر رسيد مذکور زنده باشد.
ج- بيمه عمر ترکيبي
شامل قراردادي است که به موجب آن بيمه گر متعهد مي شود در صورت حيات بيمه شده يک سرمايه بيمه بيشتر از سرمايه بيمه در صورت فوت بپردازد. به طور فشرده، اين قرارداد ها، نوعي بيمه عمر مختلط عادي است که يک بيمه عمر موعد معين با آن ها پيوند خورده است تا مبلغ سرمايه بيمه در صورت حيات افزايش پيدا کند.50
بيمه مختلط عادي درواقع دو نوع بيمه است؛ چون دو شرط حيات و فوت در بيمه نامه ذکر شده است و خواه ناخواه يا بيمه شده زنده مي ماند که سرمايه بيمه اي را دريافت مي دارد و يا فوت مي کند که سرمايه بيمه به بازماندگان و وارثان او پرداخت مي شود. پس درواقع، يکي از دو نوع بيمه ( بيمه به شرط حيات يا بيمه به شرط فوت ) تحقق مي يابد و بعد از پايان مدت قرارداد بيمه و انقضاي زمان تعيين شده، پايان بيمه نامه نيز اعلام مي گردد.
شرکت هاي بيمه با صدور بيمه نامه هاي مختلط پس انداز، دو تعهد را مي پذيرند: يکي تعهد پرداخت سرمايه بيمه در صورتي که بيمه گذار در مدت زمان معيني فوت کند، و ديگري تعهد پرداخت سرمايه در صورتي که بيمه گذار تا پايان وقت قرارداد بيمه، در قيد حيات باشد.51
بيمه نامه هاي عمر مختلط، بيش تر از بيمه نامه هاي عمر، مورد استقبال بيمه گذارانند و کاربرد گسترده و مناسب تري دارند. بيمه هاي عمر پس انداز، به عنوان يک روش پيشرفته پس انداز، در جهان شناخته شده اند. اين نوع بيمه هاي پس انداز، از نظر سرمايه گذاري کاملاً حساب شده و داراي تضمين کافي هستند؛ خصوصاً در مورد پس انداز براي ايام پيري، چنان چه مدت زمان قرارداد طوري تنظيم گردد که سر رسيد بيمه نامه، سن 60 سالگي باشد، جنبه پس اندازي آن در ايام پيري، که زمان کاهش در آمد انسان است، آشکارتر مي گردد. از سويي با ذخيره هاي کوچک و اندک با آثار زيان بار مرگ نا به هنگام مقابله مي شود.52
1-2- پيشينه تحقيق
موضوع بيمه از جنبه هاي مختلف، توسط صاحب نظران بررسي و تحليل شده است. کارشناسان اقتصادي، نقش بيمه را در توسعه اقتصادي، و جامعه شناسان نيز نقش آن را در ايجاد تعادل در جامعه و رفع نگراني و اضطراب از بيمه گذاران مورد بررسي قرارداده اند. برخي نيز به نقش بيمه در تأمين روحي و آرامش خاطر در زندگي فردي و خانوادگي، به خاطر تأمين آتيه آن ها و فرزندانشان پرداخته اند. حقوقدانان اصول و ارکان، شروط و تعهدات ناشي از قرارداد بيمه و فقيهان نيز با استناد به منابع فقه و اصول و مباني دانش استنباط، حکم شرعي بيمه را بيان کرده اند.
فقه اسلامي فقهي پويا است و همواره در طول قرون گذشته، به کمک فقهاي بزرگ اسلامي و به مدد اجتهاد و فتوا توانسته است خود را به مقتضيات زمان هماهنگ نموده و در صدد رفع مشکلات فقهي مسائلي برآيد که اقتضاي پيشرفت تمدن و صنعت و تجارت و فعاليت هاي جديد بشري مي باشد. بيمه نيز از جمله مسائلي است که در قرن اخير تحت عناوين مسائل مستحدثه مورد بحث و بررسي فقهاء و حقوقدانان قرار گرفته و سعي نموده اند که انطباق يا عدم انطباق قرارداد بيمه را با مباني فقهي، تحليل و واکاوي نمايند.
محمد بن عبد العزيز بن عابدين دمشقي، معروف به ابن عابدين (1198-1252ه‍) اولين فقيه اهل سنت است که درباره حکم بيمه سخن به ميان آورده است. اين فقيه نام دار حنفي، در کتاب نام آشناي خود به نام ” حاشيه ردّ المحتار علي الدر المختار” که به حاشيه ابن عابدين معروف است، براي اولين بار، عقد بيمه را در جهان اسلام مطرح نموده است. پيش از ابن عابدين کسي متعرض بحث بيمه نشده است زيرا بيمه مورد ابتلاي ساکنان سرزمين اسلامي نبوده و به عنوان يک معاهده طرفيني، قبل از قرن سيزدهم هجري، در کشورهاي شرقي از جمله کشورهاي اسلامي ناشناخته بوده است. البته ابن عابدين بيمه را حرام دانسته و آن را مصداقي از التزام ما لا يلزم دانسته است و چنين مي فرمايد که: “آن چه به نظرم مي رسد اين است که براي اين تاجر، حلال نيست که خسارت مالش را که تباه شده دريافت کند، چون اين قرارداد، از قبيل التزام ما لا يلزم است.”53
به شيخ محمد عبده ، فقيه معروف مصري نيز نسبت داده شده است که در سال 1319ه‍در پي استفتاء شرکت بيمه آمريکايي موتل ليف، بيمه عمر را تحت عنوان عمل مضاربه جايز دانسته است.54
سيد محمد کاظم يزدي طباطبايي(ره)، صاحب کتاب ” العروه الوثقي ” ( متوفي 1327 ه ) اولين فقيه شيعه است که درباره حکم بيمه اظهار نظر نموده است. ايشان در کتاب ” سؤال و جواب ” که شامل پرسش هاي مختلف فقهي و پاسخ هاي ايشان مي باشد، در ذيل سؤال هاي 312 و 313 که درباره بيمه حمل و نقل و بيمه عمر و آتش سوزي است، حکم به عدم جواز آن داده است و شايان ذکر است که ايشان عقد صلح را به عنوان راه حلي براي مشروعيت بخشيدن به بيمه پيشنهاد مي کنند.55
امام خميني (ره) فقيه و عالم برجسته جهان تشيع در دوران معاصر، مسأله بيمه را از نظر فقهي مورد بررسي و مداقّه قرار داده اند. ايشان همانند بيشتر فقهاي بزرگ جهان اسلام، معاملات را انحصاري ندانسته و معاملات هر دوره را بر طبق نيازهاي موجود و با حفظ شرايط اوليه، صحيح و نافذ مي دانند. امام خميني (ره) در کتاب ارزشمند ” تحرير الوسيله ” مسأله بيمه را در مسائل مستحدثه مطرح و آن را عقدي مستقل بيان نموده اند.56 ايشان همه انواع بيمه را صحيح دانسته و فرقي بين انواع آن در حکم، قائل نيستند.57 همچنين ايشان مسأله پرداخت مبلغ اضافه بر مجموع حق بيمه ها، از سوي بيمه گر در بيمه عمر را از قبيل رباي قرضي نمي دانند و شرط دريافت مبلغ اضافي را شرطي جايز و مؤثر و لازم الاجراء دانسته اند.58
سيد محسن حکيم (ره) نيز بيمه را به خاطر آيه “اوفوا بالعهد”59 و حديث معروف “المؤمنون عند شروطهم”60 عقدي صحيح مي دانند و پس از تقسيم ضمان به ضمان واقعي و ضمان اعتباري، قرارداد بيمه را نوعي ضمان اعتباري دانسته اند.61
استاد شهيد مطهري (ره) در کتاب “ربا، بانک – بيمه” و همچنين در کتاب “بررسي فقهي مسأله بيمه” به بيان جنبه هاي مختلف حقوقي عقد بيمه با توجه به تنوع آن مي پردازد. ايشان با پاسخ به برخي از شبهه هايي که در مورد عقد بيمه از نظر فقهي گرفته شده، همه انواع بيمه به غير از بيمه عمر را صحيح مي دانند و در مورد بيمه عمر، اشکالاتي مطرح مي نمايند که اگر آن اشکالات را بتوان حل کرد و يا به آن ها پاسخي فقهي بدهيم، بيمه عمر نيز مانند ساير انواع بيمه صحيح خواهد شد. استاد شهيد مطهري، برخي از انواع بيمه عمر را که در آن حق بيمه اي که بيمه گذار بايد بپردازد، دقيقاً مشخص نيست را سبب مجهول بودن يک طرف معامله که به منزله عوض يا ثمن است مي دانند.62 اشکال ديگري که استاد به بيمه عمر وارد مي دانند، شبهه ربوي بودن آن است. ايشان پول اضافي را که بيمه گر در موعد مقرر به بيمه گذار مي پردازد را ربا و بيمه را در آن يک امر فرعي مي دانند.63 همچنين ايشان بيمه عمر به شرط فوت، در جايي که بيمه شده شخص سومي باشد را نيز شرعاً جايز نمي دانند و علت آن را اين طور بيان مي کنند که ماهيت بيمه براي بيمه گذار وجود ندارد، زيرا ماهيت بيمه، تأمين به معناي رفع نگراني است و اين ماهيت، براي خود بيمه شده و يا ورثه اش وجود دارد ولي براي بيمه گذار وجود ندارد و اين عمل براي او فقط شرط بندي است.64
محمد خامنه اي در کتاب ” بيمه در حقوق اسلام ” به بحثي تحليلي و تطبيقي درباره بيمه هاي اجتماعي و بيمه هاي خصوصي در حقوق اسلام پرداخته اند و در نهايت پس از بيان انواع بيمه و ذکر شبهاتي درباره بيمه هاي خصوصي، با برتر شمردن بيمه هاي اجتماعي در اسلام، عقد بيمه هايي خصوصي را فاقد انگيزه اي اخلاقي و جامعه دوستانه دانسته و آن را صرفاً انتفاعي مي دانند. ايشان معتقدند که هيچ يک از صور مفروض و معين عقود صحيح در حقوق اسلام با عقد بيمه هاي خصوصي تطبيق نمي کند و خود آن نيز عقدي مستقل محترم و فاقد عيوب عقود نيست بلکه به علت وجود غرر و جهل در طرفين و علل ديگري مثل شبهه ربوي بودن، بيمه هاي خصوصي عقدي غير جايز و حرام است. وي تنها راه صحت بخشيدن به معاملات بيمه در حقوق اسلام را اندراج آن تحت بيمه هاي اجتماعي مي داند.65
توفيق عرفاني در کتاب “قرارداد بيمه در حقوق اسلام و ايران” پس از بيان ماهيت بيمه و سابقه تاريخي آن، با بيان نظريات فقهاي اسلامي در مورد قرارداد بيمه، تحليل هاي گوناگون حقوقي از قرارداد بيمه را همراه با مواد قانوني بيمه ذکر کرده اند و در بخشي از آن به بررسي بيمه عمر پرداخته و به مقايسه آن با حق عمري و وصيت و نظام بازنشستگي و تعهد به نفع شخص ثالث پرداخته است. وي در نهايت به اين نتيجه رسيده است که قرارداد بيمه، عقدي مستقل و مشروع است و علاوه بر مصالح مرسله، اصل صحت و اصل اباحه، دلائل محکمي مثل عمومات و اطلاقات ادله و عدم حصر عقود و عقلايي بودن بيمه و اصل آزادي قراردادها را براي ادعاي خود مورد استناد قرار داده است.66
شيخ حسين حلي(ره) در کتاب ” بحوث فقهيه ” که تقريرات درس خارج فقه ايشان در مورد مسائل مستحدثه است، بحث آغازين کتاب را تحت عنوان ” تأمين ” به بررسي بيمه و تطبيق آن با مباني فقهي اختصاص داده اند. ايشان دراين کتاب، عقد بيمه را با عقد ضمان و هبه و صلح قابل تطبيق دانسته اند.67 به نظر ايشان عقد بيمه را با توجه به قواعد کلي و عمومات ادله مي توان يک عقد مستقل نيز فرض نمود و در صورتي که خللي مثل ربوي بودن و يا غرري بودن در آن نباشد، حکم به صحت آن بدهيم.68
سيد محمد صادق روحاني در کتاب ” المسائل المستحدثه ” که مجموعه اي از مباحث فقهي و استدلالي است، با اشاره اي کوتاه به عقد بيمه، ضمن بيان انواع آن، در ابتدا عقد بيمه را بر معاملات معهود فقهي تطبيق داده و سپس مباني استقلال عقد بيمه را بررسي نموده و به اشکالاتي که در راستاي مستقل بودن عقد بيمه مطرح شده، پاسخ داده اند.69
احمد جماليزاده در کتاب “بررسي فقهي عقد بيمه” علاوه بر واکاوي جنبه هاي مختلف فقهي مسأله بيمه، متذکر بيمه عمر نيز شده اند و برخي از شبهات مطرح شده درباره بيمه را بيان و ادله مخالفين و موافقين را در ضمن اين شبهات ذکر کرده اند. وي در پايان چنين نتيجه گرفته است که با توجه به عرفي بودن عقود و عقلايي بودن عقد بيمه و شمول ادله صحت عقود و معاملات، اشکالي در صحت عقد بيمه به عنوان عقد مستقل و صحيح وجود ندارد.70
ابوالقاسم گرجي در مقاله “تعهدات ناشي از قرارداد در حقوق اسلامي” ضمن بررسي تعهدات ناشي از قراردادها، به قراردادهاي بيمه نيز اشاره کرده اند. ايشان با وجود اين که با استدلال به عمومات ادله، قائل به مستقل بودن عقد بيمه هستند ولي اظهار مي دارند که چنانچه صحت قرارداد بيمه به عنوان عقد مستقل مورد اشکال واقع شود، صحت آن به عنوان عقود معهود ضمان عين خارجي غير مضمون، هبه و يا صلح مشروط به تحمل خسارت، مورد اشکال نخواهد بود. وي با پاسخ به اشکالات مطرح شده، در نهايت تصريح مي کنند که هيچ وجه